Il Mulino: Atlante della cultura giuridica europea

Il libro muove dall'idea che la nozione e la funzione dell'indegnità a succedere abbiano oggi bisogno di un profondo ripensamento. In questo senso, la rilettura del saggio di Walther Eck del 1894 mette in luce taluni snodi problematici, affrontati allora dalla dottrina tedesca, che tuttavia manifestava una forte distorsione interpretativa: non basta, infatti, non essere indegni di succedere; è necessario anche dimostrare di esserne degni. La lettura borghese del fenomeno ereditario ha espulso dall'istituto ogni profilo sovraindividuale e lo ha forzato entro la cornice degli interessi privati, contraddicendo l'essenza stessa della dignità a succedere, che presuppone invece l'approvazione della comunità sociale e la condivisione di fondanti valori di solidarietà.

L'idea che la volontà del singolo sia in grado di fondare la vincolatività rappresenta un tratto identificativo della cultura giuridica europea, in Roma antica, nell'Ottocento tedesco, come pure - in una misura che al lettore rimane da valutare - nella contemporaneità. Con quale fondamento e attraverso quali modalità il singolo, nel momento in cui si accorda con altri, dovrebbe fissare una regola munita di «forza di legge»? A questo primo Quaderno della serie "Il volere che si fa norma" studiosi di differente formazione affidano le loro riflessioni, nelle quali il pensiero giuridico appare fittamente intrecciato con quello filosofico, l'uno e l'altro sempre da osservarsi entro una prospettiva storica di lunga durata.

Nella società contemporanea tende a essere percepito come non più tollerabile il fatto che un danno, qualunque ne sia la forma e l'origine, rimanga a carico dello stesso danneggiato e non debba invece trovare altrove una sua riparazione o mitigazione; e ciò anche, e forse soprattutto, quando esso sia stato causato da un comportamento colpevole dello stesso danneggiato. Questo fenomeno di deresponsabilizzazione ha evidenti ricadute sul piano giuridico. Nell'ambito privatistico, a suo tempo il diritto romano diede una risposta, fissando un rigoroso principio di autoresponsabilità che guidò i giuristi romani nel governo della loro casistica e che nella scienza giuridica del secolo scorso, attraverso l'impegno di Emilio Betti, ha trovato nuova linfa e diffusione. Oggi, in un tempo in cui ci si viene convincendo che la 'stagione dei diritti', ancora imperante, debba trovare un punto di equilibrio con una rinnovata presenza di una 'stagione dei doveri', l'esperienza giuridica romana e la sua storiografia di corredo offrono alla contemporaneità un modello su cui riflettere e da cui attingere.

Nei sei anni dal 1859 al 1865 Rudolf von Jhering, probabilmente il più grande e senz'altro il più noto tra i giuristi del suo tempo, visse una crisi personale rispetto alla propria identità di giurista. Dalla sua svolta nacque un modo diverso di pensare la scienza del diritto, attento alla realtà degli interessi e alle conseguenze pratiche delle soluzioni teoriche. Nei sette anni successivi, fino alla «Lotta per il diritto» del 1872, Jhering giunse a una compiuta elaborazione di una teoria del diritto fondata sulla convinzione che il diritto privato fosse «la vera scuola di educazione politica del popolo». Il volume ripercorre le tappe di questo cammino e delle posizioni e contestazioni che fecero seguito: da Franz Wieacker a Gustave Flaubert si dipanano contrasti e affinità reali o anche soltanto possibili. Sconfitta dal Novecento, la teoria di Jhering, come l'angelo della storia di Walter Benjamin, guarda dal passato verso di noi con tutta la sua potenza auto-sovversiva.

Sollecitato da un parere sulla costruzione di una ferrovia in Svizzera, Rudolf von Jhering nel 1878 delineò una compiuta teoria sulla meritevolezza di tutela dell'interesse non patrimoniale nelle obbligazioni. Il denaro non è più soltanto misura dell'accumulazione, ma potenza di relazione per l'attuazione di finalità ideali. Pochi anni prima, nel 1862, sempre in occasione di una controversia svizzera, Jhering concepì una nuova teoria del diritto sulle res publicae spettante alla moltitudine. Il volume ripercorre le tracce della definizione dell'interesse come sentimento della condizionalità della vita, da Hegel a Nietzsche, e i forti contrasti della dottrina successiva che scelse la strada della oggettivazione appropriativa (da Otto von Gierke a Levin Goldschmidt). Jhering, al contrario, proseguì nella sua tormentata transizione dal patrimonio come luogo dell'interesse egoistico al diritto soggettivo sui beni comuni nella titolarità diffusa della moltitudine, fino a postulare la meritevolezza dell'interesse delle generazioni future.

Pubblicata nel 1847, la ponderosa monografia sul diritto pignoratizio romano di Johann Jakob Bachofen - un allievo sui generis di Savigny - si colloca ben al di là del mainstream della cultura giuridica dell'epoca. Infatti, contrastando taluni approcci dell'evoluzionismo e del diffusionismo, nonché rinnegando il dogma della centralità del diritto soggettivo, il giurista e storico di Basilea cattura l'essenza della garanzia reale nel 'vincolo di destinazione' e nella 'riserva di utilità', per disancorare così, eversivamente, il pegno dall''accidente' del possesso. Muovendo dalle prime pagine del römisches Pfandrecht, il volume affronta i problemi - ancora attualissimi perché innestati nelle dinamiche concrete della vita del mercato di oggi - del nesso tra il fenomeno creditizio e la garanzia reale, immortalata ora come collateral, ora come forfeit, ora come via di accesso al credito, ora come mezzo di salvaguardia dell'adempimento.

Nell'antica Roma, il consenso era di norma elemento necessario ma non sufficiente per la nascita di un contratto. Il modello del contratto reale, nel quale il consenso si unisce alla consegna della cosa, entra in crisi con il razionalismo seicentesco, che spinge poderosamente verso l'autosufficienza della volontà. Solus consensus sufficit è il brocardo che perviene ai Pandettisti dall'Illuminismo, e che costoro elaborano ai fini dell'affermazione di un nuovo modello di contratto, il contratto-accordo, conforme alla nascente teoria del negozio giuridico. Nell'attuale temperie metodologica, pur in presenza di un diritto dei contratti sostanzialmente 'schiavizzato' dalla volontà e dal consenso, si può rintracciare l'idea di un diverso modello di contratto, alla base del quale si pone la necessità della traditio. Il contratto reale, per quanto oggi recessivo si rifiuta di morire, ammantandosi di immortalità.

L'incontro tra obbligazione e diseguaglianza è espressione di un preciso momento storico che ha condizionato la nozione contemporanea dell'obbligazione. La reinterpretazione delle fonti giuridiche romane nella prospettiva del diritto liberale e borghese da parte di Savigny, con l'enucleazione dell'irrealtà di un «potere» del creditore sulla singola prestazione del debitore e della conseguente «ineguaglianza» creatasi tra le parti, favorisce la sua metamorfosi in strumento di dipendenza nella società di massa, in chiave di indebitamento.

Alle pagine di Der Vertrag, opera pubblicata alla metà degli anni Settanta dell'Ottocento, Siegmund Schlossmann affida quello che è forse il più duro attacco mai sferrato nei confronti del valore giuridico del consenso. Provocatorio e nichilista, quel testo si presta oggi a una rilettura critica, che dia occasione per sviluppare un itinerario attraverso la costruzione teorica del contratto.

Attraverso la rilettura di un saggio di Franz Wieacker, il volume propone una meditazione sull'impossibilità di adempiere. Luogo comune del pensiero civilistico d'ogni tempo, l'impossibilità è pressata da contrapposte esigenze: da un lato, non mortificare il significato morale e sociale del debito, di ciò che il debitore «deve fare» a beneficio del creditore e della collettività; dall'altro lato, non ostacolare l'ingresso sulla scena di valori e interessi altrettanto meritevoli, che giustificano il sacrificio del «risultato» che il debitore deve procurare. Qual è il limite allo sforzo del debitore? Quali situazioni lo esentano da responsabilità? Domande che a più di mezzo secolo dal saggio di Wieacker continuano a tenere desta l'attenzione dell'interprete e dell'osservatore del diritto e della società in cui viviamo.

Il volume prende le mosse dai contributi della dottrina tedesca dell'Ottocento, rivisitata attraverso le voci di Emilio Betti e di Francesco Carnelutti e attualizzata alla dematerializzazione e alla moltiplicazione dei crediti nella nostra epoca di capitalismo finanziario e di crisi endemica, per giungere alle novità normative introdotte in Italia negli ultimi anni in materia di tutela e di autotutela esecutiva dei crediti e di procedure concorsuali, estese a ogni sorta di debitore. Al lettore vengono offerte altresì alcune riflessioni sul significato religioso e ancestrale del nesso debito-credito, sulla centralità del debito e dell'esdebitazione nella costruzione economica e giuridica della società globale e sulla crisi come dispositivo di governo dell'homo oeconomicus videns et consumans. All'idolum tribus del mercato alte si levano dissonanti voci con i versetti del Pater noster: «Et dimitte nobis debita nostra, sicut et nos dimittimus debitoribus».