Giappichelli: Analisi e diritto. Serie teorica

“Itinerari” di una ricerca sul sistema delle fonti è una raccolta di scritti dell’anno 2024 accomunati, oltre che per l’oggetto trattato (essenzialmente costituito dalla “materia” costituzionale delle fonti), specialmente per la prospettiva da cui esso è osservato, che è “mobile” e “relativa”, e non statica o assoluta. Pur con riguardo a campi separati di esperienza (e ad esigenze parimenti distinte, che li caratterizzano), tutti i lavori qui riuniti tentano, infatti, di mostrare, dove con maggiore dove con minore evidenza, come per un puntuale e soddisfacente inquadramento delle fonti occorra guardare, più che agli atti in sé, alle norme da essi prodotte. E, potendosi avere, anziché uno solo, una pluralità di “fondamenti” per ciascun atto, a seconda dei profili osservati, se ne ha che la finale sistemazione di essi oscilla in relazione appunto alle norme ed agli aspetti di volta in volta considerati.

“La letteratura in tema di certezza del diritto occupa un’intera biblioteca. In questa vasta biblioteca immaginaria il libro di Humberto Ávila riveste una importanza speciale. Sebbene si presenti come un lavoro dogmatico sulla costituzione brasiliana e specificamente sul diritto tributario brasiliano (di cui l’autore è un riconosciuto specialista), il libro ha senza dubbio una portata teorico-generale. Ed è probabilmente lo studio più vasto e sistematico in materia condotto con metodo analitico. (...) Scriveva Jordi Ferrer, nella prefazione ad una precedente edizione di questo libro: «Che cosa hanno in comune temi classici della teoria del diritto come la giustificazione delle decisioni giudiziali, la tesi dell’unica risposta corretta, la defettibilità delle norme, la disputa tra cognitivismo e scetticismo interpretativo, o l’analisi economica del diritto? Tra le altre cose, il ruolo centrale che in questi dibattiti gioca la certezza del diritto». Vero. Il lavoro di Humberto Ávila mostra come il tema della certezza giuridica sia una sorta di Aleph (nel senso di Borges) dal quale molti problemi centrali della moderna teoria del diritto si mostrano in tutta la loro evidenza.” (Prefazione, Riccardo Guastini, Professore emerito di filosofia del diritto, Università di Genova).

Apparentemente, questo è solo un manuale di filosofia e teoria del diritto: un’introduzione agli studi giuridici che riprende la struttura di manuali precedenti. In realtà, il libro ha almeno tre obiettivi più ambiziosi. Primo, ricordare che l’analisi del linguaggio giuridico non basta: occorrono anche ipotesi empiriche forti, e valutazioni trasparenti. Secondo, suggerire che filosofia e teoria del diritto devono dialogare con le scienze naturali e sociali, oggi entrambe orientate in senso evoluzionista. Terzo, insinuare che, per sopravvivere alla selezione culturale e accademica, filosofia e teoria del diritto devono diventare il luogo d’incontro di tutti i saperi non giuridici ormai divenuti indispensabili alla formazione del giurista.

“Itinerari” di una ricerca sul sistema delle fonti è una raccolta di scritti dell’anno 2021 accomunati, oltre che per l’oggetto trattato (essenzialmente costituito dalla “materia” costituzionale delle fonti), specialmente per la prospettiva da cui esso è osservato, che è “mobile” e “relativa”, e non statica o assoluta. Pur con riguardo a campi separati di esperienza (e ad esigenze parimenti distinte, che li caratterizzano), tutti i lavori qui riuniti tentano, infatti, di mostrare, dove con maggiore dove con minore evidenza, come per un puntuale e soddisfacente inquadramento delle fonti occorra guardare, più che agli atti in sé, alle norme da essi prodotte. E, potendosi avere, anziché uno solo, una pluralità di “fondamenti” per ciascun atto, a seconda dei profili osservati, se ne ha che la finale sistemazione di essi oscilla in relazione appunto alle norme ed agli aspetti di volta in volta considerati.

Questo libro è una introduzione alla filosofia del diritto, pensata innanzitutto per studenti di Giurisprudenza, ma anche per lettori curiosi e intelligenti che non hanno competenze specialistiche in questa materia. Intende anche essere espressione di una certa idea del ruolo dell'indagine filosofica nel contesto degli studi giuridici: un'introduzione allo studio del diritto, da un punto di vista un po' eccentrico rispetto a quello degli studiosi di diritto positivo. A tal fine, saranno introdotti anche alcuni elementi di storia della cultura e delle istituzioni giuridico-politiche di stampo europeo moderne e contemporanee: le principali vicende del costituzionalismo dal Settecento a oggi, la nascita e la progressiva affermazione dell'idea dei diritti fondamentali, le linee essenziali dell'edificio dello Stato di diritto europeo-continentale ottocentesco, la codificazione, i tratti caratteristici del diritto negli odierni Stati costituzionali di diritto. Questa seconda edizione, ampliata, comprende: una sezione nella quale sono passate in rassegna le principali varietà di giusnaturalismo; un capitolo dedicato al problema della legge ingiusta; e una quinta parte nella quale viene presentata, attraverso una lettura dell'Orestea di Eschilo, una particolare versione della posizione giusnaturalistica (la "versione pluralista").

Gli studi che ora si presentano ruotano tutti attorno all'asse portante del rapporto intercorrente tra alcune delle più salienti vicende della normazione del tempo presente e la salvaguardia dei diritti fondamentali. Tra gli svolgimenti delle prime e la misura concreta di raggiungimento della seconda determinante è, come sempre, la mediazione esercitata dai giudici, comuni e costituzionali (in senso materiale, comprensivo anche delle Corti europee quali custodi – per dirla con la Consulta – di documenti "tipicamente costituzionali"), una mediazione che è cresciuta in modo vistoso nel corso degli anni, manifestandosi alle volte in modi eccessivi, altre (e, per fortuna, di norma) apprestando un servizio prezioso, discreto, comunque indispensabile al fine di colmare le lacune e carenze delle sedi istituzionali in cui prende corpo la rappresentanza politica e dare così appagamento ai più diffusi ed avvertiti bisogni in seno al corpo sociale.

Nei paesi europei di immigrazione si vanno affermando forme di interazione sempre più complesse tra diritto statale, norme internazionali in materia di diritti fondamentali e minority legai orders di matrice islamica. Le dinamiche di queste interazioni non si lasciano inquadrare negli schemi delle tradizionali teorie dei rapporti tra ordinamenti giuridici chiusi, contribuendo piuttosto alla creazione di spazi giuridici ibridi nei quali norme di diversa natura e origine concorrono, competono, si contaminano e si trasformano. Il libro prende in esame questi fenomeni, prestando particolare attenzione al ruolo centrale delle forme — giudiziali e/o alternative — di risoluzione delle controversie. La riflessione teorica proposta nella prima parte si coniuga, nella seconda parte, con l'analisi del case study degli shari'ah councils e dello scioglimento dei matrimoni islamici in Inghilterra.

In molti sistemi giuridici contemporanei le decisioni giudiziali devono essere motivate. La motivazione giurisdizionale non consiste nel resoconto psicologico del processo che ha condotto alla decisione, bensì nell’indicazione delle ragioni giuridiche che la giustificano. Tali ragioni vengono avanzate attraverso argomenti, di tipo probatorio quando vertono sulla ricostruzione dei fatti, di tipo interpretativo quando vertono sulle disposizioni normative applicabili al caso. Questo libro si concentra sugli aspetti logici dell’argomentazione giuridica, allo scopo di fornire un armamentario teorico utile per analizzare e valutare l’argomentazione degli operatori giuridici. Viene presentato il modello del sillogismo giudiziale, arricchito dalla distinzione fra giustificazione interna e giustificazione esterna della decisione giudiziale. Vengono quindi distinti e discussi i principali argomenti utilizzati nell’ambito dell’una e dell’altra forma di giustificazione, gli argomenti probatori (giustificazione esterna in fatto) e quelli interpretativi o integrativi (giustificazione esterna in diritto).

“Itinerari” di una ricerca sul sistema delle fonti è una raccolta di scritti dell’anno 2018 accomunati, oltre che per l’oggetto trattato (essenzialmente costituito dalla “materia” costituzionale delle fonti), specialmente per la prospettiva da cui esso è osservato, che è “mobile” e “relativa”, e non statica o assoluta. Pur con riguardo a campi separati di esperienza (e ad esigenze parimenti distinte, che li caratterizzano), tutti i lavori qui riuniti tentano, infatti, di mostrare, dove con maggiore dove con minore evidenza, come per un puntuale e soddisfacente inquadramento delle fonti occorra guardare, più che agli atti in sé, alle norme da essi prodotte. E, potendosi avere, anziché uno solo, una pluralità di “fondamenti” per ciascun atto, a seconda dei profili osservati, se ne ha che la finale sistemazione di essi oscilla in relazione appunto alle norme ed agli aspetti di volta in volta considerati.