Mucchi Editore: Piccole conferenze

Dinanzi al dilagare, anche in Italia, delle forze populiste e "sovraniste", nonché del pericoloso sentimento xenofobo che le accompagna, è lecito chiedersi se tra le numerose cause di tale preoccupante fenomeno ci sia anche quella tendenza a un'illimitata espansione dei diritti propugnata da un'ideologia che, consolidatasi alla luce dei pur fondamentali e condivisi principi di eguaglianza sostanziale, solidarietà, giustizia sociale sanciti dalle Costituzioni del secondo dopoguerra, ha finito tuttavia con l'ignorare il problema concreto della loro sostenibilità, sia economica che politica. Questo scritto, per più versi "politicamente scorretto", nasce anzitutto in difesa di quei principi e di quei diritti.

Il fenomeno della medicina difensiva è oggi al centro di un accesso dibattito interdisciplinare e costituisce altresì una voce importante nell'agenda politica della maggior parte degli Stati sviluppati, che cercano soluzioni normative per arginarlo. Così, in Italia, il decreto Balduzzi, prima, e la legge Gelli-Bianco, poi, sono stati emanati proprio con l'intento dichiarato di contenere le pratiche della medicina difensiva nell'interesse sia del paziente sia della spesa pubblica. Questo lavoro si propone di chiarire tale fenomeno, attraverso un'indagine concettuale e teorica tesa a evidenziarne la complessità e ad avanzare ipotesi relative alle sue cause e ai suoi possibili rimedi. A fronte dell'enorme interesse politico e scientifico suscitato dalla medicina difensiva, il saggio evidenzia, infatti, come la letteratura empirica abbia prodotto risultati fortemente contrastanti circa la sua rilevanza e quantificazione, nonché sull'individuazione delle sue cause e possibili rimedi.

In questo libro si sostiene la tesi, decisamente minoritaria nell'odierno dibattito filosofico-giuridico ma in accordo con i principi della soggezione dei giudici alle leggi e della separazione dei poteri, del carattere cognitivo della giurisdizione, negato invece dalle prevalenti concezioni creazioniste sostenute da svariati orientamenti: dalle dottrine post-positiviste del bilanciamento tra principi normativi, dagli approcci paleo-positivisti di ispirazione kelseniana, dagli indirizzi dell'ermeneutica giuridica e dalle molteplici opzioni a sostegno del diritto giurisprudenziale, siano esse informate al realismo giuridico o alla nostalgia per il diritto premoderno. Vengono in esso discusse quattro questioni: se la giurisdizione sia creativa di nuovo diritto solo perché ammette decisioni interpretative; quali siano l'oggetto del bilanciamento e il ruolo della sussunzione; se il rapporto tra diritto e morale nelle odierne democrazie costituzionali sia di connessione o di separazione; se il positivismo giuridico sia un approccio superato o sia oggi, al contrario, più attuale che mai.

Il saggio è volto ad esaminare quella che viene definita la forma di governo della Repubblica italiana andando aldilà dei termini tradizionali fissati dalla prevalente dottrina. Prende le mosse dalle recenti discussioni sulla Presidenza Napolitano per affrontare poi, nell'ordine, i temi dei rapporti fra Presidente della Repubblica e Governo e fra Parlamento e Governo, soffermandosi sulle trasformazioni intervenute dall'entrata in vigore della Costituzione anche a seguito dell'evolversi della situazione politica e del mutare delle interpretazioni di quel testo. Particolare attenzione è dedicata, da un lato, alle crescenti responsabilità del Capo dello Stato a seguito del riconoscimento costituzionale dell'adesione dell'Italia all'Unione Europea, e, dall'altro lato, alle difficili relazioni fra poteri legislativi delle Camere e poteri normativi del Governo. Il discorso si allarga sino a includere i temi dei rapporti fra Stato e autonomie locali e società civile, nel tempo stesso sottolineando la rilevanza in materia degli interventi della Corte costituzionale e del giudiziario.

La teoria generale del diritto si presenta come una disciplina con un suo statuto ben consolidato. Essa si propone d'intraprendere lo studio astratto dei concetti strutturali che caratterizzano ogni diritto. Pensiamo per esempio ai concetti di "norma", di "fonte", di "gerarchia" e di "ordinamento". Resterebbero invece fuori dal suo campo d'indagine gli specifici contenuti dei sistemi giuridici particolari. In questo volume si compie un esperimento mentale. Ci si è chiesti se, e, se sì, a quali condizioni, le pretese di neutralità e di generalità della teoria possano esser realizzate. Insomma, se c'è una linguistica strutturale, perché non potrebbe esservi un'autentica teoria del diritto, che non si risolva in un coacervo di dottrine? La risposta a tali questioni è stata affermativa: si può individuare una grammatica profonda dei discorsi giuridici a patto che ci si distacchi dall'alta dogmatica, ricorrendo a concetti di grana più fine. La teoria così intesa non si risolverebbe in una descrizione dei diritti esistenti, bensì in un'indagine delle scelte argomentative logicamente possibili che si aprono al giurista.

Lo scopo di questo saggio è definire con precisione due problemi che toccano specificamente, anche se non in via esclusiva, l'interpretazione del diritto. L'uso che del linguaggio viene fatto nella pratica del diritto si discosta, sotto due aspetti cruciali, dall'uso che del linguaggio viene fatto nella comunicazione ordinaria - e, di conseguenza, l'interpretazione del diritto si differenzia dall'interpretazione conversazionale. (1) Nel diritto, spesso, non c'è alcun emittente precisamente identificabile cui possa essere imputata un'intenzione comunicativa. (2) Nella pratica del diritto, in molti contesti, l'uso del linguaggio non è puramente convenzionale... Ai fini della comprensione della specificità dell'interpretazione giuridica, occorre distinguere due tipi di interpretazione-decisione: decisioni interpretative che producono, e decisioni interpretative che non producono, effetti giuridici. Il problema è se il potere interpretativo possa essere assoggettato a limitazione e controllo, o se invece sia inevitabile l'esistenza di un potere interpretativo sovrano.

L'età dei diritti è l'esito della rivoluzione copernicana che ha messo al centro della riflessione politica l'individuo, il quale non è più considerato come la parte del tutto rappresentato dalla società e dallo stato. Da un punto di vista storico, l'età dei diritti designa il periodo che va dalla fine della Seconda guerra mondiale ai giorni nostri. Essa intende marcare una radicale rottura rispetto ai totalitarismi ed alle atrocità che hanno caratterizzato il periodo antecedente ed è espressione della fiducia dell'umanità nella possibilità di un reale progresso morale universale, che presuppone la condivisione di alcuni valori, il rispetto degli individui e dei loro diritti, il rifiuto della guerra come mezzo di risoluzione delle controversie. La fiducia e la scommessa in un futuro migliore sono, senza dubbio, la cifra dell'età dei diritti. L'esigenza di ripensare l'età dei diritti potrebbe apparire paradossale in un momento in cui il linguaggio dei diritti si è imposto come la lingua franca del discorso pubblico globale. Eppure c'è un senso in cui non è esagerato decretare addirittura la fine dell'età dei diritti.

Questo studio parla di pragmatica, lo studio del linguaggio dal punto di vista degli utenti e dei contesti alla luce di ciò a cui il linguaggio serve, ciò che si fa con il linguaggio. Sostiene la pragmatica sia necessaria per capire come funziona il linguaggio giuridico e che per compiere uno studio pragmatico soddisfacente del diritto occorre discutere due tesi molto generali. Una prima tesi è che la pragmatica (giuridica) non sia solo lo studio dei contesti particolari, peraltro utilissimo. Oltre a tale micro-pragmatica occorre occuparsi anche di cosa ciascun linguaggio serve a fare nel suo complesso. È proprio questa macro-pragmatica che ci permette di distinguere tipi di linguaggio, di dare un senso alla distinzione tra linguaggio della scienza, ordinario, tecnico, linguaggi artificiali. Sono linguaggi diversi perché servono a scopi diversi e si pongono in modo diverso verso i loro utenti. Questo spiega anche differenze semantiche e sintattiche che altrimenti rimangono misteriose, prima di tutte come mai alcuni linguaggi sono "difficili". La seconda tesi è che sul piano macropragmatico il linguaggio giuridico non è né linguaggio ordinario (da cui pure trae "in prestito" quasi tutti i suoi elementi semiotici) né un linguaggio tecnico come quello delle scienze (al cui rigore pure aspira).

Il cosmopolitismo, nell'universo giuridico, è rara avis. Tanto le norme positive, quanto le teorie giuridiche su esse costruite, infatti, sono ancor oggi tipicamente condizionate dalla perdurante nazionalità di tanta parte del diritto e delle lingue che lo veicolano. A dispetto di tali ostacoli, il principio di proporzionalità parrebbe riuscito più d'ogni altro nell'impresa d'imporsi a livello pressoché "globale" come un imprescindibile medium tra la libertà individuale e i contrapposti interessi della collettività. La vertiginosa e apparentemente inarrestabile "carriera internazionale" del principio di proporzionalità, tuttavia, ha portato spesso anche a fraintendimenti, involuzioni e talora ad autentiche distorsioni della sua natura concettuale e giuridica. Del resto, come qui ricorda Markus Heintzen, questo parrebbe sovente l'inevitabile prezzo da pagare quando si vogliano trarre a tutti i costi esiti originali da un costrutto giuridico le cui radici affondano ancora saldamente nel Polizeirecht prussiano del XIX secolo...

Fra tutte le istituzioni repubblicane, il Presidente della Repubblica è quella che offre la resistenza maggiore all'inquadramento e alla sistemazione teorica secondo i metodi propri dell'analisi giuridica. Questa difficoltà deriva dal carattere lacunoso della normativa costituzionale e dall'ambiguità di significato della funzione di rappresentanza dell'unità nazionale, che l'autore ricostruisce come rappresentanza di tipo "magistratuale", negando che essa possa fungere da fondamento di poteri informali, spazi di iniziativa politica e prerogative presidenziali sprovvisti di un ancoraggio normativo certo. In presenza di un quadro frammentato a livello dottrinale e non stabilizzato in sede giurisprudenziale (neppure dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 1 del 2013, di cui sono evidenziati nel saggio i profili di ambiguità), la costante espansione di ruolo politico del capo dello Stato sta immettendo nella forma di governo parlamentare logiche di funzionamento proprie di modelli dualisti, che la sottopongono a un'interna tensione.

Introdotta nelle Facoltà di Scienze Politiche in epoca fascista, la Dottrina dello Stato ha poi subito l'affronto di essere definita una disciplina politicamente segnata. In realtà, le sue origini riportano alla statistica del Settecento e, specialmente, al dibattito che nella Germania bismarckiana esplose dopo la fondazione dell'Impero. Cosa è 'Stato' nel momento in cui gli antichi regni cedono il passo alla Prussia che si fa Impero? Può esistere uno Stato senza sovranità? E qual è il rapporto tra Stato e diritto? Subisce anche lo Stato gli effetti delle trasformazioni sociali in un'epoca di conflitti di classe?

L'idea di fondo è che il principio di eguaglianza, alla base di ogni sistema democratico, definisce la posizione del cittadino al suo interno assegnando ad ognuno il medesimo valore. Il divieto di privilegi favorevoli od odiosi e di leggi personali costituisce lo zoccolo duro del principio caratterizzante la stessa forma di Stato. Accanto ad esso la giurisprudenza pone in luce il divieto di distinzioni o di equiparazioni irragionevoli, da cui essa trae un autonomo principio di ragionevolezza dalle disposizioni legislative e di razionalità dell'intero ordinamento. Ma la ragionevolezza va coniugata, si chiarisce nel saggio, con i valori costituzionali espressi o impliciti nel sistema, alla stregua dei quali le distinzioni e le equiparazioni devono essere misurate. Tra questi valori il primo è il lavoro, che la costituzione italiana pone a fondamento della repubblica, l'altro è la pari dignità sociale che qualifica lo stesso principio di eguaglianza, il terzo è l'eguaglianza sostanziale, che impone al legislatore la rimozione degli ostacoli di fatto alla piena libertà ed eguaglianza dei cittadini...