Mucchi Editore: Piccole conferenze

A quel che oggi si legge il diritto si darebbe come il luogo di una triangolazione immediata di caso, giustizia e rimedio: il caso interpella direttamente la giustizia, la giustizia selezione direttamente le buone ragioni del caso e all'interprete spetta di apprestare un rimedio che avvalori queste ragioni. L'oscuramento della legge, che questa triangolazione necessariamente implica e che giudici e dottori ormai apertamente promuovono, equivale allora - parafrasando P. Schlag - a far annunciare all'interprete che le droit c'est moi. L'incontenibilità dell'interpretazione, il principio di effettività delle tutele ed il primato della prassi sono, di solito, chiamati a dar fondamento a questo accantonamento della legge. Ma vi è una insopprimibile differenza tra interpretazione e creazione di un significato nuovo. La quale si dà, rispettivamente, nel rapporto di continuità o di discontinuità tra una proposizione e l'enunciato normativo che essa è chiamata a sostituire. Questo rapporto non solo fa distinguere prassi eversive e prassi implementative. Ma fa anche capire che tutte le teorie del diritto e dell'interpretazione consistono nell'escogitazione di un medium capace di flessibilizzare il testo normativo garantendo, tuttavia, questo rapporto di continuità. Responsabile dell'esaurimento della loro efficacia propulsiva è l'Ontologia dell'Occidente (E. Morin) che si è perpetuata nelle idee di sistema dalle quali i diversi media interpretativi venivano tratti. Un'altra idea di sistema e un altro statuto delle categorie giuridiche è quanto propone questo saggio.

In questo scritto ci si chiede cosa si intende quando si dice che un diritto esiste. Si considera ovvio che una qualche concezione dell'esistenza del proprio oggetto sia premessa necessaria di ogni discorso giuridico. Un paragrafo è dedicato alla effettività del diritto, in quanto in genere un diritto viene considerato esistente solo se effettivo. Sono premesse che influenzano il resto del discorso, ma rimangono spesso sottaciute. Il giurista che evita di riflettere sul senso in cui un diritto esiste o è effettivo dà per scontata la prima cosa e considera la seconda estranea alla propria disciplina. Ma i problemi rimangono e per evitare di affrontarli si ricorre a metafore: assimilando il diritto, ciascun diritto vigente, ad un oggetto materiale o ad un essere vivente (come con la parola 'vigente'). Un diritto viene creato. nasce e si estingue, ovvero sgorga da fonti che nessuno crede esistano materialmente. La tesi principale di questo scritto è che la esistenza del diritto è l'esistenza di un oggetto significante fatto di regole condivise da un gruppo sociale. Esistono perché le persone credono che esistano, sanno che il gruppo condivide la credenza e si comportano di conseguenza. Come una lingua i diritti cessano di esistere quando queste credenze vengono meno. Alla base della esistenza di un diritto positivo c'è dunque un insieme di credenze di senso comune, non una rilevazione della giurisprudenza o della sociologia.

Il saggio prende spunto dall'opera giovanile di Kelsen Die Staatslehre des Dante Alighieri nella quale Dante venne definito «uno studioso di diritto pubblico» e di riflesso il De Monarchia «un'opera scientifica di diritto pubblico». Una tesi apparentemente disallineata rispetto alla acquisita convinzione secondo cui non risulta che Dante si sia dedicato specificatamente a studi giuridici, ma avvalorata da tutta una serie di studi più recenti che dimostrano come nel De Monarchia sia ravvisabile l'impiego accurato della concettuologia giuridica e la conoscenza di una serie di istituti propri del diritto comune. Il saggio ha lo scopo di ripercorrere i filoni giuridici che in Dante compongono una tessitura che lega in un rapporto osmotico e dunque ordinamentale giustizia, diritto e Imperatore, nel quale quest'ultimo ha una funzione costituzionale che si invera nel "dare e dire" il diritto e con ciò assicurare la pace sociale. Nello stesso tempo, la primazia dell'Impero si salda con la (e deriva dalla) primazia della legge divina e della legge naturale. La controprova della presenza di una dimensione giuridica è data dal fatto che il messaggio di Dante trovò sviluppo nella raffinata e altissima dottrina di Bartolo da Sassoferrato: tutt'oggi, soprattutto per quanto riguarda l'idea di una universale res pubblica delle genti, costituisce motivo ispiratore sia di teorie sia di istituzioni.

La pandemia da Covid-19 ha messo in luce le linee di tensione fra i plurimi significati del significante salus. Salute individuale (e collettiva), certo, ma anche salvezza o salvazione della comunità politica (salus rei publicae), nella specifica identità costituzionale che le è propria. L'esperienza di una vita umana disastrata dalla pandemia si inserisce nella complessa vicenda storica iniziata nel secondo dopoguerra, articolata in fasi di volta in volta definite con formule evocative, dal "principio disperazione" di Günther Anders al "principio speranza" di Ernst Bloch; dal "principio responsabilità" di Hans Jonas alla "Risikogesellschaft" di Ulrich Beck alla "società liquida" di Zygmunt Bauman. Troneggia, adesso, il sentimento della paura, che si appunta tanto sul fenomeno che la scatena quanto sulle misure adottate per fronteggiarlo. La risposta alla paura non ha determinato una sfigurazione dello Stato (costituzionale) di diritto. È fallace, infatti, la diffusa evocazione dello stato di eccezione, che non considera la radicale diversità fra questo e lo stato di emergenza (nel quale, invece, ci troviamo). Ed è fallace (e talora sconcertante) il richiamo a pretese derive autoritarie o addirittura totalitarie che il nostro ordinamento starebbe conoscendo. Un'analisi attenta e obiettiva dimostra che, sebbene i malfunzionamenti, anche seri, non siano mancati, le istituzioni hanno retto il colpo e che lo stesso Parlamento, pur costretto a inseguire il Governo sul terreno della legislazione d'urgenza, ha saputo evitare la marginalizzazione. Le garanzie giurisdizionali, a loro volta, hanno funzionato e i diritti hanno sempre trovato il loro giudice, anche quando a essere contestato era quell'obbligo vaccinale sul quale s'è addensata la più vivace, per quanto minoritaria, contestazione.

«È un fatto strano,» secondo Hannah Arent «e naturalmente spesso notato, che mentre Jefferson stava abbozzando la Dichiarazione d'Indipendenza, abbia cambiato la formula corrente con la quale venivano elencati gli inalienabili diritti umani da "vita, libertà e proprietà" in "vita, libertà e ricerca della felicità"». È proprio su questo fatto strano (tale perché determinò la recessione del binomio Liberty and Property a favore del Pursuit of Happiness) che si sviluppa la presente riflessione, diretta a rimettere a tema, nel dibattito culturale, la dimenticata nozione di 'felicità pubblica'. Questa nozione, che nel Settecento è stata propria sia del processo costituente americano che di scuole economiche italiane dello stesso periodo, comporta una forte rivalutazione della dimensione relazionale della persona. Richiama, quindi, in questa prospettiva, lo stesso clima di valori che condusse in Assemblea costituente a porre in stretta correlazione diritti inviolabili e doveri inderogabili. Questa correlazione oggi è spesso ignorata, con un enorme perdita di capitale sociale. Tornare a mettere a tema la felicità pubblica, cioè un sentimento di felicità che, per riprendere l'espressione della Arendt, «non è possibile acquistare da nessun'altra parte», riveste allora un valore strategico. Consente, infatti, di non cadere, a differenza di certi accenti della retorica mazziniana, nella trappola (in cui a volte inciampano anche oggi molti dei più convinti sostenitori della correlazione tra diritti e doveri) di contrapporre felicità e doveri.

Le esigenze di imparzialità, di ricostruzione oggettiva dei fatti e di controllabilità razionale dell'operato del giudice, proprie del giusto processo, richiedono un discorso fondato e sviluppato sulla base di schemi di ragionamento "logici" e "razionali", vale a dire certi ed obbiettivi nelle loro premesse, nella scelta della regola di associazione tra premesse e conclusione, nella determinazione del nesso di conseguenzialità e nelle relative conclusioni. Questo è il quadro auspicato e auspicabile, ma la realtà è ben diversa. Se quindi guardiamo alla realtà del processo, in cosa consiste la logica del giudizio di fatto? E la prova, in che termini può essere realisticamente definita razionale? Il saggio si propone di rispondere a queste domande, ed individua come propria del giudizio di fatto, salvi casi particolari, la logica non dimostrativa né deduttiva, bensì la logica che può essere definita empirica, induttiva, abduttiva, argomentativa, dialettico-retorica e opinativa, di cui sono chiariti i caratteri specifici. Mentre il ragionamento probatorio può dirsi razionale quando è linguisticamente corretto, completo, rappresentativo, attendibile, plausibile, coerente e congruo, nei termini del pari specificamente chiariti.

Il saggio discute il rapido avvicinarsi degli ordinamenti giuridici delle odierne democrazie all'approdo dello "Stato costituzionale". Con tale termine-concetto s'intende una forma di Stato ormai percepita come propria e specifica del nostro tempo storico, a cavallo tra l'ultimo quarto del secolo ventesimo ed i primi lustri del secolo nuovo, che poggia su presupposti storicoculturali essenzialmente diversi da quelli che qualificavano lo "Stato di diritto" d'impianto ottocentesco. La nostra convinzione è che in quei decenni le Costituzioni democratiche del Novecento - tra cui la nostra italiana del 1947 - abbiano subito una grande trasformazione, che ha mutato nei fatti il significato fondamentale delle principali funzioni del diritto pubblico e principalmente della legislazione e della giurisdizione, rispettivamente del generare la norma in forma di legge e del porla nel caso concreto, proponendo un accrescimento in tal modo, ed in grande misura, della funzione della giurisprudenza, che ha visto rivalutata la sua tradizionale funzione di applicazione della legge, ma che soprattutto "vede" ora direttamente la Costituzione e può quindi operare nella interpretazione e concretizzazione dei principi costituzionali. Accanto alle trasformazioni intervenute sul piano interno, vi sono poi quelle che si sono prodotte nei rapporti tra gli Stati. È questo il secondo lato della grande trasformazione, entro cui si va creando un nuovo tipo di costituzionalismo a livello sovranazionale, cui sarà dedicata specifica attenzione in altra occasione.

Da sempre alcuni equivoci popolano la teoria del diritto, equivoci che si addensano in particolare nel diritto costituzionale. Essi riguardano la dimensione "fattuale" del diritto, l'incidenza che gli avvenimenti sociali, le trasformazioni storiche, le evoluzioni politiche esercitano sulla "costituzione", testo scritto, di per sé immobile (perché un po' difficile da modificare, per fortuna) e che dovrebbe "tenere" tutte queste modificazioni "di fatto". La centralità conquistata dall'economia ha trasformato i modi di valutare le leggi: non più soggette al giudizio di legittimità tipico dello strumentario giuridico, ma a una "validazione" (Foucault) espressa in termini di risultato. La legge si è "tecnicizzata", si è modificato il modo stesso di scriverle e le competenze richieste in chi le deve attuare. Più di recente, la scienza e la tecnologia hanno stravolto i termini stessi dell'esistenza umana, la concezione, la nascita, la malattia, la morte, generando una disciplina - il "biodiritto" - che proprio delle connessioni tra "fatti" scientifici e norme sui diritti fa l'oggetto specifico del proprio sapere. Ma è proprio davvero così? Esiste una "normatività del fattuale" (Jellinek) che in queste nuove riedizioni preme per modificare i fondamenti della scienza giuridica e, addirittura, della stessa cultura occidentale, basata sulla "legge di Hume"? Questo saggio punta con convinzione ad una risposta negativa.

Di fronte alle tecnologie o sei apocalittico oppure integrato. A differenza del famoso scritto, dal cui titolo questo prende le mosse, dove invece si cercava una posizione di equilibrio tra coloro - gli apocalittici - i quali mostravano un atteggiamento critico e aristocratico nei confronti dei mezzi di comunicazione di massa e coloro - gli integrati - che invece avevano una visione ingenuamente ottimistica. L'autore di questo libro si schiera senz'altro fra gli integrati. Certo, non in maniera acritica ma nella convinzione che la tecnologia abbia rappresentato e rappresenti sempre più uno sviluppo delle libertà; anzi, le libertà si sono potute notevolmente accrescere ed espandere verso nuove frontiere dell'agire umano proprio grazie al progresso tecnologico. Sia chiaro: le tecnologie non producono solo libertà, per così dire: la tecnologia può essere al servizio dell'uomo buono o cattivo, del governante illuminato o del despota; in uno Stato costituzionale liberale, però, l'indirizzo politico dovrebbe essere sempre rivolto verso interventi che valorizzano e accrescono le libertà dell'individuo, e l'utilizzo delle tecnologie non può che essere strumentale a questo obiettivo. È questo il compito, ovvero la sfida che spetta al costituzionalismo nel Ventunesimo secolo: fare convivere, in perfetta armonia, le libertà dell'individuo con la tecnologia, nella dimensione costituzionale della società digitale.

"Il tentativo di contenere la pandemia COVID-19 ha profondamente innovato il nostro sistema istituzionale, suscitando un diffuso dibattito fra i giuristi sulle soluzioni che sono state prescelte e che si caratterizzano per il ruolo riconosciuto in particolare ad una categoria di atti del Presidente del Consiglio, appositamente riformati, ed alla tipizzazione che è stata operata dei possibili contenuti di questi atti governativi. In un ordinamento costituzionale privo di una specifica previsione di come affrontare situazioni di grave emergenza sanitaria, si sono dovuti dedurre principi e procedure dall'ordinamento giuridico ordinario, utilizzando alcuni decreti legge che hanno notevolmente integrato la precedente legislazione sulla protezione civile, tipizzando le tipologie dei possibili limiti ed attribuendo la loro specificazione a fonti secondarie, appositamente riformate, del Presidente del Consiglio dei Ministri. A queste innovazioni sono state opposte molteplici obiezioni, sottoponendo la riforma a critiche vivaci, in nome della rigidità costituzionale, del principio di legalità e del necessario rispetto della forma di governo. Peraltro queste critiche appaiono in parte influenzate dal dibattito politico e soprattutto non attente davvero alla realtà normativa emersa, che già in passato conosceva l'esistenza di provvedimenti transitori di tipo emergenziale, idonei anche a derogare, entro alcuni limiti, ai principi di legalità e di costituzionalità. Da qui una necessaria critica ai metodi di analisi utilizzati, alcune volte poco rispettosi delle realtà normative e piuttosto favorevoli ad utilizzare vecchi canoni di giudizio derivanti da vicende diverse da quelle effettivamente in corso, se non affascinati da antichi confronti teorici."

Come già in almeno altre due crisi globali sviluppatesi nei decenni più recenti (la crisi asiatica del 1997 e quella americana-europea del 2008) anche quella attuale, scaturita dal diffondersi del Covid-19, ha condotto parecchi opinionisti ad interrogarsi sulla fine della globalizzazione economica, a causa del contrarsi delle relazioni economiche mondiali e della tendenza, evidenziatasi in parecchi Paesi (compreso il nostro), verso un pesante ritorno dello Stato nell'economia. Il ritorno al protezionismo statale, o comunque ad un più forte ruolo dello Stato nell'economia, è anche fortemente sospinto dall'aumento globale della povertà e della disuguaglianza nella povertà. È orami assodato, infatti, che la globalizzazione non è benefica per tutti, e se pure conduce ad un aumento della ricchezza complessiva, questa non si redistribuisce equamente. Sul campo rimangono sconfitti (molti) e vincitori (pochi). Al tempo stesso, però, questi fenomeni potrebbero accentuarsi nel caso si aprisse una stagione di forte recessione economica. Se, infatti, i principali produttori di globalizzazione economica, gli Stati Uniti e la Cina, rallenteranno pesantemente la loro crescita economica, allora la domanda sulla fine della globalizzazione potrebbe essere fondata. Ma è davvero così? Davvero possiamo considerare finita l'esperienza della globalizzazione economica "moderna", cioè di quella che gli esperti datano a partire dagli anni Ottanta del Secolo scorso? Davvero dopo questa crisi vi sarà un ritorno a livello globale del protezionismo statale? Oppure, più facilmente, potremmo avere una virata, la terza in pochi decenni, della globalizzazione?

L'espressione 'Stato costituzionale' è spesso usata, anche dai giuristi, nel senso di Stato dotato di una costituzione: come se quasi tutti gli Stati, ormai, non fossero costituzionali in quel senso. In questo libretto, séguito e aggiornamento di Stato costituzionale, pubblicato nel 2012, la nozione di Stato costituzionale è presa più sul serio. Da un lato, si ammette che ha molti padri, è opinabile per gli stessi giuristi e alla fine si risolve in un'interpretazione del presente concorrente con molte altre. D'altro lato, però, tutte le interpretazioni alternative - gli "stati" liberista, securitario e populista, esaminati nelle sezioni centrali - aprono prospettive abbastanza inquietanti, per il futuro delle democrazie odierne, da consigliare di tenerselo stretto, lo Stato costituzionale.