Mucchi Editore: Piccole conferenze

Carl Schmitt è noto per essere il teorico del decisionismo. Non sono mancati i tentativi, passati e recenti, di reinterpretarlo in chiave istituzionalistica, quasi fosse un mero continuatore di Santi Romano. Ma la tradizionale lettura decisionistica del pensiero schmittiano regge ancora bene. Il vero problema, piuttosto, è se il «tipo di pensiero giuridico basato sulla decisione» sia veramente in grado di dare conto dell'origine del diritto, della sua archè. In questo breve saggio si proverà ad argomentare perché l'immediatezza della decisione sovrana non può mai darsi. Come osserva Vitiello, la «decisione fondativa della norma» non produrrebbe alcun effetto senza la «decisione di rispettare la norma». E come teorizzato da Hans Kelsen, la decisione che pone il diritto può dare vita a un «ordinamento efficace nelle grandi linee» a condizione che chi ha il compito di eseguirlo presupponga di doverlo fare: la norma posta dalla volontà decidente e la norma presupposta nel pensiero riflettente devono corrispondere. Ogni decisione inerisce, perciò, a un circolo del posto-presupposto, collocandosi dentro un sistema complesso di mediazioni, autorizzazioni e lotte per il riconoscimento. Il ritorno a Hegel è obbligato.

Mi sono seduto dalla parte della riforma costituzionale del premierato perché gli altri posti erano occupati. Il sistema di governo che discuto in questo libretto ha a che fare con la democrazia della sovranità popolare, che verrebbe a essere esercitata nelle nuove forme e nei limiti della Costituzione. Sovranità popolare che si traduce nella possibilità di fare scegliere ai cittadini, con il libero voto, da chi farsi rappresentare e governare. Come avviene nelle democrazie occidentali stabilizzate, che sono tali proprio perché hanno un Governo stabile ed efficiente quale espressione della volontà maggioritaria degli elettori. Valorizzare l'intervento popolare in uno Stato di democrazia liberale viene pertanto avvertito come il tentativo di ristabilire il circuito di fiducia fra il popolo e il potere; di rendere concreta la partecipazione popolare alla determinazione dell'indirizzo politico dello Stato ponendo fine alla democrazia senza il popolo; di frenare le oligarchie proprie dei partiti politici; di garantire una stabilità governativa in grado di realizzare un proprio indirizzo politico. Quindi, quale delle forme di governo libere convenga alla migliore stabilità dell'Italia? In questo libretto proverò a dare risposta alla domanda che agita la scienza e la coscienza giuridica, soprattutto costituzionalistica. E lanciare così la sfida del premierato. Alea iacta est.

Il saggio consiste in un'analisi metagiurisprudenziale degli usi dei precedenti nel ragionamento giudiziale. Suo scopo è mostrare come i frequentissimi richiami ai precedenti nella prassi celino, in realtà, una famiglia di argomenti molto più diffusa e complessa rispetto a quella che si desume dalle tassonomie classiche. Gli argomenti che muovono dai precedenti sono eterogenei e svolgono una pluralità di funzioni giustificative ed espressive ulteriori rispetto alla forma ideale "pura" del precedente-ratio decidendi. Il saggio tocca così alcune complesse e discusse questioni di teoria generale della norma e dell'ordinamento, difendendo la tesi che, si riconosca o no la giurisprudenza quale fonte del diritto, i precedenti in quanto norme-ragioni sono parte del diritto vigente per ragioni pragmatiche inerenti al ragionamento pratico-giuridico.

Lo straordinario successo delle teorie sulla diffusione dei diritti umani come fattore unificante e omogeneizzante degli ordinamenti giuridici a livello globale va discusso alla luce delle tendenze del diritto internazionale ad assecondare forme e strutture tipiche del diritto costituzionale e degli ordinamenti domestici ad agevolare la conformazione degli standard di tutela dei diritti a principi consolidatisi a livello sovranazionale. Nel nuovo millennio, tuttavia, si sono moltiplicate le critiche di varia matrice rivolte alla pretesa universalizzante della teoria dei diritti umani. L'idea-forza del XX secolo pare appannarsi e perdere slancio. Gli schemi di garanzia elaborati dal costituzionalismo nella propria evoluzione storica sono esposti a difficili sfide. Abbassare la guardia, accantonare uno storico fattore trasformativo collaudato dalla Western legal culture e sperimentato con successo in molti altri contesti non è una buona strategia. La sfida per le libertà cambia forme e dimensione spazio-temporale, ma non può arrestarsi.

La revisione della forma di governo è stata in Italia al centro della ideologia della "grande riforma costituzionale", discutibile in sé e incapace di produrre risultati positivi. L'instabilità dei governi è stata attribuita alla Costituzione e non alla crisi di un sistema di partiti molteplici e distaccati dalla società. In realtà le riforme più necessarie, conseguibili in larga parte anche sul terreno legislativo e regolamentare, riguardano ruolo dei partiti, rivalutazione della rappresentanza e rilancio della partecipazione popolare. La proposta del presidenzialismo appare il frutto di una narrazione in contrasto con la realtà, che ha visto il progressivo rafforzamento del Governo e del Presidente del Consiglio e il suo predominio nei confronti di un Parlamento debole e subordinato. La debolezza dei governi è stata quindi non istituzionale ma politica, dovuta a coalizioni di maggioranza eterogenee. L'idea che l'elezione popolare del vertice dell'esecutivo possa determinare stabilità e maggiore partecipazione è lontana dal vero. La crisi dei modelli presidenziale e semipresidenziale ha convinto il Governo a proporre un Premierato elettivo inesistente nel mondo democratico e che determinerebbe un netto squilibrio tra i poteri. La migliore soluzione è rappresentata dalla razionalizzazione della forma di governo parlamentare mediante revisioni costituzionali puntuali che ne garantirebbero un funzionamento migliore e equilibrato.

Il saggio affronta il tema della difficoltà del diritto a fronteggiare e ancor più a disciplinare, con le proprie categorie tradizionali, la pervasività delle tecnologie digitali che avvolgono e permeano le nostre esistenze individuali e sociali. Dopo aver richiamato i principali interventi normativi del Parlamento e del Consiglio europeo in materia, che culminano nel Digital Service Act (2022), vengono analizzati potenzialità e rischi che l'impiego di sistemi di Intelligenza Artificiale portano con sé nell'esercizio delle professioni legali. In modo approfondito è trattato il tema della "giustizia predittiva", ossia della calcolabilità anticipata della giurisprudenza da parte degli algoritmi, mostrandone le caratteristiche di non neutralità e di fallibilità, le grandi opportunità offerte, ma anche il potenziale conflitto che si può venire a creare tra normatività tradizionale e normatività digitale. Ciò a conferma della fondamentale ambivalenza posseduta dagli strumenti tecnologici: da un lato di arricchimento delle capacità umane, ma dall'altro di radicale trasformazione di aree importanti della vita umana. Sul punto cruciale della decisione giudiziale assistita da algoritmi, è sottolineata con particolare vigore l'irrinunciabilità della responsabilità personale del giudice, che non può mai essere surrogata da un ruolo preponderante, occulto o manifesto, esercitato dalla tecnologia digitale. In conclusione è sostenuta la tesi dell'opportunità di una fruttuosa convivenza - anche nel campo giuridico - tra l'uomo e le macchine.

Il modo di concepire la conoscenza del diritto varia nel corso del tempo ed è influenzato da molteplici fattori. Seguendo Norberto Bobbio è possibile distinguere due modelli ideal-tipici di giurista: il "custode" di un diritto pre-esistente e il "creatore" di un diritto perennemente in fieri e indeterminato. Tale alternativa è tuttavia soltanto apparente; anche quando la scienza giuridica postula l'esistenza di un diritto-oggetto in attesa di essere conosciuto, essa in effetti non fa altro che presupporre una immagine ideologicamente caratterizzata del diritto. Di conseguenza, lo studioso del diritto non è mai un osservatore neutrale. Così anche il diritto-oggetto "custodito" dalla scienza giuridica moderna non è che il prodotto di una certa ideologia e il distacco propugnato dai giuristi moderni è mera apparenza che serve a occultare l'ideologia soggiacente. Dalla tesi che il giurista non può che essere anche creatore del suo oggetto segue una serie di implicazioni, le principali delle quali sono discusse in questo saggio.

La figura di Alessandro Manzoni giganteggia da due secoli nella cultura della nazione italiana avendone accompagnato la stessa formazione e nella sua opera un posto è occupato anche dal tema della giustizia penale, che peraltro fu oggetto di riforma proprio ad opera del neonato Regno d'Italia. A questo proposito, l'attenzione si è concentrata principalmente sugli spunti rinvenibili nei trentotto capitoli de I promessi sposi, uscito a puntate tra il 1840 e il 1845, e sulla Storia della colonna infame, pubblicato come appendice storica del romanzo ed oggetto di specifica attenzione solo nello scorcio temporale più recente, dagli ultimi decenni del Novecento in avanti. Gaetano Insolera ripercorre tale processo di rivalutazione soffermandosi anche sulle critiche espresse da Franco Cordero ne La fabbrica della peste (Bari, Laterza, 1985) e conduce il lettore in alcuni passaggi della cronaca dei processi milanesi contro gli untori per individuare il nucleo delle idee manzoniane sul dolente operare della violenza punitiva nonché su regole, prassi, inganni e semplici malvagità dei suoi attori, che possono essere considerate uno specchio dell'immoralità del sistema dei castighi in ogni tempo e sotto ogni cielo, anche dopo gli orrori del secolo di ferro.

Il federalismo, inteso correttamente, unifica il diverso e non divide ciò che è uno (quella si chiama secessione). Ma proprio per questo esso esige, come negli Stati Uniti d'America, un Capo dello Stato che sia anche Capo del Governo: il 'presidenzialismo'. La tradizione giuridica e politica italiana avrebbe potuto imboccare la via del federalismo all'indomani dell'unificazione, ma non lo fece, per cui oggi quel federalismo appare una forzatura impossibile, perché non c'è nulla da "unificare", ma solo diversità ed una unità da salvare. Tuttavia, l'esigenza federalista resta per molte ragioni e su basi diverse valida, chiedendo per l'Italia una svolta forte nella direzione delle autonomie, anche differenziate, a certe precise condizioni. Proprio questo specifico 'federalismo' italiano, che dovrebbe articolarsi su Comuni e Province e semmai su nuove "macro-regioni" che chiudano la deleteria stagione delle 'regioni ordinarie', non chiede a capo del governo un Capo dello Stato, bensì una figura altra che però sia eletta direttamente dal corpo elettorale: un Capo del Governo distinto dal Capo dello Stato non per finzione, come in Francia, ma in coerenza con l'ordinamento di una Nuova Repubblica italiana. Solo in questa forma, tutta da specificare nei suoi particolari, il 'presidenzialismo' può e deve avere un significato, che superi finalmente la crisi endemica del parlamentarismo e ridia forza e capacità di partecipazione al popolo in quanto corpo elettorale, ovvero istituzione giuridica, indebolendo le pulsioni populiste (pur non prive di una loro legittimità), siano esse di destra o di sinistra, nella direzione di un necessario patriottismo repubblicano.

Negli ultimi anni si assiste a un costante proliferare di polarizzazioni identitarie, individuali come collettive. È un fenomeno che rende particolarmente insidioso, oltre che poco fruttuoso, qualsiasi discorso pubblico, e che pare enfatizzare una sorta di mania diffusa, caratterizzata dalla ricerca autoreferenziale di occasioni di personale soddisfacimento e affermazione. Da un lato la tensione a realizzare se stessi in ogni contesto è spia di una graduale e storica valorizzazione dei diritti e delle libertà. Dall'altro essa è anche una forza che, in sinergia con altri fattori, può contribuire alla disgregazione di molteplici legami sociali. Questo contributo si interroga, in primo luogo, sui rapporti che si possono intravedere tra questo fenomeno e alcuni dei più importanti sviluppi dell'ordinamento giuridico e del diritto pubblico. In secondo luogo, auspica una rinnovata concezione della cittadinanza quale occasione pratica di socializzazione e riconoscimento civico e, con essi, di riaffermazione di una cornice condivisa di appartenenza.

La decisione del Conseil constitutionnel (n. 2018-717/718 QPC del 6 luglio 2018) che, per la prima volta esplicitamente nel contesto francese, ha riconosciuto valore costituzionale alla fraternità, è stata l'occasione per Michel Borgetto di ritornare sul tema affrontato nell'insuperata monografia del 1993, La notion de fraternité en droit public français. Le passé, le présent et l'avenir de la solidarité (Parigi, LGDJ). Secondo l'A. tale riconoscimento può essere compreso solo alla luce della storia: lo studio del ruolo svolto e del posto occupato dall'idea di fraternità dal suo avvento sulla scena giuridica - e cioè dalla Rivoluzione francese - fino ad oggi mostra chiaramente come l'idea abbia effettivamente operato, con cadenza periodica, quale principio ispiratore del diritto pubblico. La ricostruzione storica ci restituisce un'idea di fraternità quale indefettibile principio sotteso a ogni forma di convivenza umana (nelle relazioni tra singoli, tra gruppi e anche tra Stati) che non voglia rivelarsi infine autodistruttiva e che implica in ultima analisi l'adempimento, in ogni sua possibile declinazione, del dovere di comprendere le ragioni e le esigenze dell'Altro, anche in quanto irriducibilmente diverso.

Ci sono tre sensi in cui può essere posta la domanda se i giudici creino diritto o in qualche modo partecipino alla produzione del diritto: una questione è se i giudici creino, per mezzo delle loro decisioni, norme individuali; una seconda questione è se, sempre o talvolta, i giudici creino le norme che applicano o svolgano una qualche attività creativa nell'individuazione di queste norme; un'ultima questione è se le decisioni dei giudici, o alcune di queste decisioni, debbano essere concepite come fonti del diritto. In questo saggio è esaminata la seconda questione, a partire dall'idea che il solo diritto preesistente all'attività dei giudici sia costituito dai testi normativi e dai loro significati. La tesi sostenuta è che solo in alcune circostanze i giudici creano diritto, sebbene una loro attività creativa sia possibile in ogni circostanza. Per sostenere questa tesi, viene tracciata una distinzione tra norme univocamente espresse dai testi normativi, possibili norme espresse e norme inespresse, che possono costituire o il prodotto di ragionamenti (come l'analogia) tradizionalmente utilizzati degli interpreti o il risultato di meri atti di creazione, e viene argomentato che un giudice non crea diritto quando la sua decisione discende da una norma univocamente espressa.