Edizioni ETS: Jura. Temi e problemi del diritto

I saggi raccolti in questo volume si propongono di affrontare in modo interdisciplinare il tema attuale e complesso della finanza derivata. La necessità di un approccio plurale è la conseguenza immediata di questa complessità: non si tratta soltanto di comprendere la qualificazione giuridica degli strumenti finanziari derivati e la loro interazione con i classici e consueti meccanismi della negoziazione e della tutela; bensì di analizzare, fra l'altro, le motivazioni economiche che ne sorreggono storicamente l'utilizzo e di spiegare le ragioni per le quali il legislatore è più volte intervenuto, specialmente con riferimento al fenomeno del largo ricorso a queste figure contrattuali da parte degli enti locali. Quest'ultima fattispecie, in particolare, costituisce un ponte ideale per coniugare, almeno una volta, diritto pubblico, diritto privato e analisi economica del diritto. La compresenza, in questa antologia, di contributi provenienti da studiosi di diversa estrazione (civilisti, amministrativisti, economisti, comparatisti, analisti finanziari) vuole essere la rappresentazione visibile della possibilità concreta di una ricerca "trasversale". Tale opzione, che ad oggi non è ancora molto diffusa, può offrire agli interpreti ed agli operatori schemi concettuali e spunti critici altrimenti difficilmente disponibili.

L'importanza dell'analogia per il diritto è pacifica. Tuttavia, non si può affermare che l'accordo sulla rilevanza del tema determini pure concordia su molti aspetti concettuali e operativi dell'analogia nel diritto. Questa antologia intende dar conto, seppur in uno spazio contenuto, di alcuni dei principali, attuali e controversi aspetti dell'analogia giuridica. La raccolta è divisa in due parti. La prima parte contiene testi di teoria del diritto, ciascuno dei quali è volto a esaminare un profilo saliente dell'analogia giuridica, per esempio: quale rapporto intercorre tra eguaglianza e analogia? Quali sono i caratteri propri del ragionamento per analogia nel diritto? Nella seconda parte si affrontano molteplici temi e problemi connessi all'analogia giuridica sulla scorta di materiale giurisprudenziale italiano e statunitense.

Questo libro intende chiarire l'idea "lex specialis derogat generali" vale a dire che la norma speciale (la species) deroga a quella generale (al genus). Si tratta di un luogo comune tra i giusperiti che i teorici hanno considerato solo occasionalmente sotto le vesti di criterio di soluzione delle antinomie giuridiche. L'analisi che si compie in questo libro mostra che concepire l'idea della lex specialis come mero criterio di soluzione della antinomie è però riduttivo e che tale idea, lungi dall'essere chiara e ovvia come si suole pensare, pone tre interrogativi distinti, di cruciale importanza per il ragionamento giuridico (non solo circa la specialità): in che senso una norma è speciale o generale; cosa vuol dire che una norma (speciale) deroga a un'altra norma (quella generale) e se e perché la prima deroga alla seconda; se ed eventualmente a quali condizioni la norma speciale è compatibile o invece incompatibile con la norma generale. Oltre a rispondere a queste domande, nello studio si affrontano alcuni aspetti controversi del principio di specialità (il suo fondamento etico e giuridico e la sua natura di norma o definizione); inoltre, vengono passate in rassegna le "entità giuridiche" che più spesso sono considerate speciali e deroganti, confrontando in particolare l'accostamento tipico del civilista con quello proprio del penalista.

In questo lavoro si esamina un passaggio misconosciuto ma essenziale della pratica e del pensiero giuridico: come si fa a individuare il diritto vigente? I giuristi stranamente non se ne occupano affatto, ma presuppongono o danno per scontato che qualcosa sia il diritto vigente e da questo punto iniziano il loro lavoro. L'operazione viene di solito descritta con immagini che pretendono che "un" diritto, come ad esempio il diritto italiano vigente, sia percepito come si percepisce un oggetto materiale. Simili metafore vanno usate con cautela quando sostituiscono l'analisi di come vanno le cose, perché nascondono i problemi e le responsabilità: la individuazione di un diritto vigente non è in realtà l'incontro con una sorta di colossale rinoceronte invisibile. Nel testo peraltro sono state abbondantemente usate metafore come quest'ultima, per combattere l'effetto illusorio delle abituali metafore e mostrare che non possono sostituire l'analisi attenta delle scelte concettuali sottostanti alla pratica giuridica. Dobbiamo chiarire il rapporto tra questa operazione e la identificazione del diritto in generale, cioè del concetto di diritto e la determinazione dei confini di ciascun diritto. La tesi del libro è che la identificazione di qualcosa come diritto vigente in un certo tempo e spazio non è compiuta dalla scienza sociale e neppure dalla giurisprudenza, ma dal senso comune.

Le risposte affermative alla domanda scelta come titolo del libro - Perché obbedire al diritto? - sono riconducibili a tre alternative: la normatività del diritto dipende dalla coazione ("modello del bandito"); la normatività del diritto dipende da ragioni morali ("modello della morale"); la normatività del diritto è indipendente sia dalla coazione sia da ragioni morali e deve essere ricondotta a "ragioni giuridiche" ("modello dell'autonomia"). Il convenzionalismo giuridico, che nasce con la practice theory of norms di Herbert Hart, è una versione del modello dell'autonomia. L'angolo visuale da cui in questo libro si guarda alla questione della normatività del diritto è proprio quello del positivismo giuridico hartiano e post-hartiano, caratterizzato dalla cosiddetta "svolta convenzionalista". Il merito di questa versione del positivismo giuridico è, innanzitutto, quello di non avere trascurato il tema dell'obbligo giuridico; in secondo luogo, quello di avere proposto una spiegazione dell'obbligatorietà del diritto almeno in parte originale rispetto alle spiegazioni proposte in precedenza; in terzo luogo, quello di avere tentato di distinguere l'obbligo giuridico rispettivamente dall'obbligo morale e dalla coazione. Aldo Schiavello propone una ricostruzione critica di questo modello di giustificazione della normatività del diritto e difende la tesi che l'autonomia dell'obbligo giuridico dall'obbligo morale è meramente apparente.

Il presente volume documenta le varie fasi del lavoro di ricerca ed elaborazione normativa condotto da un gruppo di giuristi del Centro Studi "Federico Stella" sulla Giustizia penale e la Politica criminale (CSGP) dell'Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano sul problema della cosiddetta "medicina difensiva". Tale ricerca è stata avviata su proposta e con la consulenza della Società Italiana di Chirurgia (SIC), che si è fatta portavoce del disagio diffuso tra i chirurghi, ma comune a larga parte dei medici italiani, per un quadro normativo e giurisprudenziale ritenuto inadeguato a offrire chiarezza sulle cornici di responsabilità, soprattutto penali, entro cui attualmente è destinata a muoversi la professione sanitaria. Gli studiosi del CSGP, attraverso un'accurata ricerca empirica "sul campo", hanno dapprima ricostruito caratteristiche e dimensioni del fenomeno della medicina difensiva, vedendone confermate le dimensioni e la gravità preoccupanti, nonché l'incidenza negativa sulle condizioni necessarie ad assicurare pienamente la tutela della salute dei cittadini. Su queste basi e dopo un'ampia ricognizione delle principali soluzioni adottate in altri ordinamenti per disciplinare la responsabilità penale nell'ambito dell.attività sanitaria e il contenzioso legato al rischio clinico, essi hanno elaborato un autonomo e innovativo progetto di riforma di tale materia.

Forma e formalismo sono termini antichi e dibattuti. Discutendo di essi l'autore ripercorre il dibattito dottrinale e giurisprudenziale degli ultimi anni, evidenziando i problemi esegetici e sistematici che si celano dietro l'impiego del formalismo come regola di conformazione e di indirizzo dell'attività d'impresa.

Il concetto di regola tecnica, apparentemente banale, è al centro di dispute filosofiche in gran parte insolute. L'autore giunge a concludere che le regole tecniche sono normative a tutti gli effetti, ancorché dotate di uno speciale carattere di refutabilità: esse infatti giustificano le scelte pratiche se e in quanto sia confermato che i comportamenti-mezzo prescritti sono efficaci in vista del conseguimento dei fini perseguiti dagli agenti. Ciò induce a ritenere che le scelte basate su regole tecniche siano più trasparentemente razionali di quelle basate su regole categoriche, nella misura in cui sono aperte a una critica fondata su ragioni intersoggettivamente valide perché basate sull'esperienza, sia quella individuale sia quella che si è sedimentata nella scienza.

Herbert Hart è uno dei filosofi più influenti del ventesimo secolo. I suoi lavori, in particolare nei paesi di lingua inglese, sono il punto di riferimento obbligato per gli studiosi della disciplina. Anche se di recente questo primato è stato messo in discussione per via della crescente attenzione suscitata dal pensiero di Ronald Dworkin - suo successore sulla cattedra di Jurisprudence a Oxford - Hart rimane un autore di straordinario interesse, le cui riflessioni sul diritto sono piene di spunti che aspettano ancora di essere sviluppati appieno. Tra le parti relativamente poco esplorate del pensiero di questo autore c'è la tesi relativa al "contenuto minimo di diritto naturale" e il ruolo che essa ha nella "chiarificazione" del concetto di diritto. In questo lavoro Mario Ricciardi esamina tale aspetto del pensiero di Hart, collocandolo sullo sfondo della formazione intellettuale dell'autore, che ha avuto luogo all'interno di quella che è nota come "filosofia di Oxford".

Le ragioni di fondo che stanno dietro al dibattito intorno al potere amministrativo e alla sua proiezione quale potere discrezionale risalgono a un lontano passato, in cui quel che veniva in campo era il ruolo delle regole e della legge, pur sempre in attesa di completamento ad opera di amministrazione e giudici. L'idea di una ripubblicazione del lavoro del 1986 risponde appunto all'esigenza di offrire un resoconto significativo delle dispute che hanno interessato l'intero arco temporale novecentesco, in un paese solcato dalle istanze pandemocratiche di una partecipazione diffusa, in cui ci si cullava nell'illusione di una spinta riformatrice, che fosse in grado di incidere nelle strutture dello Stato centrale e nell'intero sistema delle autonomie. Quanto all'opzione di ordine dogmatico di leggere la discrezionalità alla luce della tematica interpretativa, essa risente dell'irrompere nella cultura di quegli anni di un movimento ermeneutico che si apriva al dialogo con indirizzi di pensiero quale quello analitico. Chiude il volume una postfazione in cui si prova a discutere del binomio intercorrente tra pensiero e linguaggio, allo scopo di offrire uno sfondo al tentativo di risposta alle trasformazioni di una fase di transizione tutta da decifrare.