Edizioni ETS: Jura. Temi e problemi del diritto

Questo volume raccoglie i due primi lavori analitici di ampio respiro pubblicati da Uberto Scarpelli: "Filosofia analitica e giurisprudenza" (Milano, 1953) e "Il problema della definizione e il concetto di diritto" (Milano, 1955). In essi, il metodo analitico viene presentato per la prima volta in modo sistematico alla cultura giuridica italiana, e si comincia a fornirne una lettura critica e una rielaborazione originale. L'autore pone le basi di una semiotica del linguaggio normativo che sarà da lui sviluppata compiutamente verso la fine degli anni '50, diventando un punto di riferimento imprescindibile per la filosofia analitico-giuridica italiana. Comincia altresì a impostare la revisione critica del metodo giuridico che lo porterà, nella metà degli anni '60, a giudicare inaccettabile la difesa del positivismo giuridico come accostamento scientifico e a contrapporre ad essa una originalissima interpretazione e difesa politica di questa corrente giusfilosofica. Le questioni affrontate nei due libri, quella della natura del lavoro del giurista e quella del concetto di diritto, benché oggi poco frequentate come tali, sono ineludibili. Nessun problema giuridico può essere trattato proficuamente senza una previa e consapevole presa di posizione su questi temi, così come nessuno può essere adeguatamente risolto, o almeno impostato, trascurando i principi e le costrizioni del metodo analitico.

È trattando allo stesso modo gli atti self regarding da quelli other regarding, che il diritto civile elabora dottrine dei doveri verso se stessi. Anche quando l'atto riguarda solo chi lo compie, in realtà viene istituito un terzo impersonale, creditore dell'obbligazione di condotta. Concetti come Dignità, Umanità, Buon costume funzionano come terzi interessati dalla condotta del singolo. La conseguenza di questa dottrina è che anche quando l'individuo non è in relazione con alcuno, in realtà non è solo, ma sempre in rapporto con un Altro, che tuttavia non coincide con un individuo fisico o giuridico, ma con un principio impersonale ed astratto. Il che consente al diritto civile di vietare condotte che in realtà riguardano solo chi le compie attraverso il retorico espediente per cui c'è sempre un terzo danneggiato, anche quando questo terzo è solo un astratto principio, inventato alla bisogna. Questo studio mira invece a dimostrare che la distinzione tra atti self regarding e atti other regarding ha un fondamento teorico certo, oltre che lo scopo di sottrarre alla sfera di illiceità condotte che non recano danno ad alcun terzo. È una tesi che può essere tenuta in considerazione nella fondazione e interpretazione delle regole civilistiche.

Riflettere sugli articoli 12 e 14 delle Preleggi può apparire oggigiorno attività di retroguardia. Da più parti essi sono considerati residui del passato di dubbia utilità, inadeguati, superati dalla storia e dalle caratteristiche dello Stato costituzionale di diritto. Tuttavia si continua a discuterne, anche se con prevalente atteggiamento critico. I giudici ne fanno uso, seppur accordando differente peso e importanza all'una o all'altra disposizione, o a parti diverse della medesima disposizione. Nel libro non si vuole difendere l'attualità e nemmeno l'opportunità di questi enunciati normativi, ma si cerca di esaminarne ruolo e contenuti senza pregiudizi e all'interno dell'ampia cornice dell'interpretazione giuridica. L'intento è quello di guidare il lettore affinché si formi una propria opinione, affinché conosca i problemi legati alla disciplina legale dell'interpretazione della legge e si metta con consapevolezza critica in cerca delle soluzioni.

Questo testo è indirizzato principalmente a studenti di giurisprudenza o, comunque, a chi intenda approfondire la propria cultura giuridica, avvicinandosi allo studio della teoria generale del diritto. Nel volume sono esaminati alcuni dei concetti teorici fondamentali del diritto italiano: ossia è analizzato il significato di quei termini o espressioni che, pur svolgendo un ruolo importante nella prassi giuridica, possono dirsi 'teorici' in quanto non sono definiti direttamente dal diritto positivo, bensì dalla teoria sul diritto e/o sono essi stessi elementi, architravi, di teorie giuridiche complesse. Tale analisi non è fine a se stessa, ma presenta forti risvolti pratici. Attraverso l'esame delle discussioni relative a concetti quali 'diritto soggettivo', 'obbligo', 'validità', 'abrogazione', 'competenza', ecc., il lettore viene, infatti, condotto a rileggere alcune delle più significative decisioni giurisprudenziali italiane. Del resto, acquisire una conoscenza giuridica significa, principalmente, maneggiare un linguaggio che permetta di leggere, comprendere e applicare qualsiasi testo normativo. Sotto questo profilo, lo studio dei concetti teorici fondamentali costituisce un'introduzione o un approfondimento dello studio dei concetti più settoriali su cui vertono gli altri insegnamenti giuridici.

Una delle accuse più gravi e più frequenti, rivolte a quella forma di etica consequenzialista che è l'utilitarismo, è quella di non poter riconoscere ai diritti un ruolo adeguato al suo interno: in base a esso - si sostiene - nulla vincolerebbe al rispetto dei diritti delle persone, che potrebbero sempre essere violati legittimamente qualora ciò promettesse di massimizzare valori come il benessere sociale o la generale soddisfazione delle preferenze. Questo libro si propone di smentire tale luogo comune filosofico. Tanto nel linguaggio morale quanto in quello giuridico, l'analisi dei diritti mostra come questi svolgano funzioni importantissime che l'utilitarismo è perfettamente in grado di riconoscere e giustificare. Non solo: una prospettiva utilitarista permette di affrontare i problemi posti dall'affermazione dei diritti individuali nel linguaggio morale e giuridico, meglio di quelle teorie etico-politiche che si pretendono "fondate su diritti". Valori come la dignità umana e il rispetto delle persone e della loro autonomia, espressi dal linguaggio dei diritti, trovano agevolmente spazio nell'utilitarismo. Tale teoria, inoltre, riesce a giustificare la rilevanza dei diritti giuridici come garanzia degli interessi dei loro titolari. Nel caso dei diritti fondamentali, l'utilitarista apprezzerà tra l'altro la loro capacità di mediare tra posizioni etiche diverse nelle odierne società pluraliste, sebbene al prezzo di una notevole indeterminatezza.

Le reazioni predisposte dall'ordinamento giuridico all'invalidità del provvedimento amministrativo sono da sempre all'attenzione della dottrina. Lo stesso non può dirsi per la validità, una categoria da cui la teoria del provvedimento - e, più in generale, la dogmatica giuridica contemporanea tende invero a prescindere. Tra le analisi dei giuristi, tutte spostate sul terreno dei rimedi alla difformità degli atti giuridici rispetto al paradigma normativo di riferimento, e le posizioni assunte dai filosofi del diritto in materia di validità si è così venuta a creare una notevole frattura. Nella prima parte dello studio se ne tenta una parziale ricomposizione, prospettando tesi che nella seconda parte si rivelano utili ad affrontare alcune delle questioni più attuali relative al regime del provvedimento amministrativo.

Oggetto della trattazione è il rapporto tra causalità ed evitabilità alla luce del ruolo attribuito ai decorsi causali ipotetici. Il tema della evitabilità dell'evento, corredato delle problematiche della rilevanza dei decorsi causali ipotetici, del comportamento alternativo lecito e della causalità della colpa, è uno dei più complessi della teoria del reato e la vivacità dell'attuale dibattito dottrinale e giurisprudenziale sulla causalità dà mostra della centralità del tema e della esigenza di pervenire ad una chiara sistemazione delle categorie dogmatiche fondamentali (causalità, colpa, omissione, imputazione oggettiva). La questione, benché sorta sul piano della causalità come risvolto problematico dell'utilizzo della condicio sine qua non, è stata successivamente affrontata sul piano della imputazione oggettiva, come problematica specifica propria del reato colposo, in relazione ai canoni del comportamento alternativo. L'indagine prende le mosse dall'esame degli orientamenti tradizionali e attraverso l'analisi delle soluzioni più innovative ed originali sviluppate dalla dottrina e giurisprudenza contemporanee nell'ambito della teoria della imputazione oggettiva dell'evento giunge ad affermare il rifiuto della dualità tra causalità e imputazione, sul presupposto che la ricerca sul nesso di causalità penalmente rilevante abbia ad oggetto il rapporto giuridico tra l'evento e un comportamento connotato da illiceità.

Nella storia del concetto giuspolitico di libertà, la libertà in materia religiosa ha svolto un ruolo di prim'ordine: essa ha richiamato l'attenzione di filosofi e giuristi probabilmente più a lungo e più intensamente delle altre, è stata la prima ad essere rivendicata in forme prossime a ciò che intendiamo oggi per libertà tout courte ha costituito, in vari sensi, il prototipo delle libertà moderne. Si tratta dunque di un tema inesauribile e particolarmente interessante proprio in relazione al contesto italiano, caratterizzato dalla presenza dominante dell'unica 'religione-Stato' esistente e in cui la formulazione delle disposizioni costituzionali ha reso incerta la definizione giuridica di questa libertà. Il lavoro proposto da Marco Croce passa in rassegna, fornendo abbondanti riferimenti dottrinali e giurisprudenziali, la normativa costituzionale, anche in prospettiva storica, la giurisprudenza del giudice delle leggi, nonché i provvedimenti legislativi e amministrativi rilevanti, e la casistica giurisprudenziale generata dal contenzioso sugli stessi. L'intera trattazione assume come direttrici di fondo due tesi, che vengono fatte emergere criticando le prospettazioni altrui e le soluzioni legislative e giurisprudenziali fornite sino a oggi: da una parte, si sostiene che la regolamentazione del fenomeno religioso non può prescindere dall'apparente paradosso di un potere statutale...

I servizi pubblici locali sono ormai da tempo oggetto di normazione e di studio per i loro aspetti organizzativi. È invece restato nell'ombra un problema che in origine era autonomo: il regime giuridico delle attività coinvolte. Si può dire, anzi, che i due aspetti della vicenda siano rimasti indistinti. Tantoché, nei servizi pubblici locali anche le liberalizzazioni sono viste come fatti organizzativi, nell'alternativa tra la gestione comunale diretta e l'affidamento a terzi. Lo studio adotta una prospettiva differente. Esso illustra i processi che hanno condotto a identificare la disciplina organizzativa dei servizi pubblici locali con i regimi delle attività coinvolte e che hanno garantito alle imprese comunali l'esercizio in condizioni di monopolio. L'analisi fa emergere che questi processi sono stati il risultato di forme particolari di esercizio dei poteri comunali. Grazie a tali poteri, i comuni sono riusciti a regolare l'accesso al mercato e le condizioni di svolgimento delle attività. Alla luce del diritto europeo, il percorso di formazione dei monopoli comunali può essere riesaminato e scomposto nei suoi singoli elementi, con esiti non scontati e variabili da servizio a servizio.

Questa breve raccolta di saggi si ispira a un proposito metodologico preciso: fare filosofia del diritto attraverso il diritto. Ciò vuol dire impegnarsi in due direzioni tra loro complementari. La prima direzione riguarda l'oggetto dell'analisi. Esso è costituito dai discorsi realizzati con e sul diritto positivo dalla dottrina e dai giudici, e siffatto studio è compiuto al fine precipuo di svelare i presupposti da cui muovono e gli obiettivi che perseguono i giudici e i giuristi. La seconda direzione riguarda il modo col quale l'oggetto è indagato: gli istituti di diritto positivo vengono studiati in ragione degli spunti di interesse teorico che forniscono, all'interno di un quadro filosofico di riferimento e con gli strumenti propri del metodo idoneo a tratteggiarlo.

Nella prima metà del XVI secolo Francisco de Vitoria riprende alcuni temi della tradizione giuridica aristotelico-tomista proponendone una sintesi strutturale coerente. Per Tommaso, come per Aristotele, il diritto è "ciò che è giusto", il che significa ciò che è dovuto da un soggetto a un altro, dalla cui volontà dipende la decisione sull'antigiuridicità dell'eventuale inadempimento: volenti non fit iniuria. "Diritto", dunque, sembra arguirne il teologo spagnolo, è sia quel che è dovuto a un altro, sia la facoltà di quest'ultimo di esigere quel che gli è dovuto o di rinunciarvi. È per questo che la teoria del diritto elaborata da Vitoria è necessariamente anche una teoria dei diritti, i quali implicano sempre corrispondenti doveri giuridici e ne sono correlativamente implicati. Muovendo da questa ipotesi interpretativa, il libro ripercorre le lezioni e le relectiones dedicate da Vitoria alle questioni del "giusto prezzo", dei diritti d'uso delle cose comuni e di proprietà, della guerra giusta, dello ius gubernandi e del diritto di resistenza, al fine di verificare se, e fino a che punto, questa struttura teorica e concettuale vi sia effettivamente sottesa.

La differenza è un tema classico degli studi degli ordinamenti giuridici e, per quelli sovrastatuali come quello europeo, una qualità costitutiva ineliminabile. La prospettiva di indagine che viene assunta da Fabio Giglioni è però particolare: la differenza - a dispetto di quel che può sembrare a prima vista e se ricomposta entro determinate condizioni - è un'occasione di integrazione nella misura in cui sappia conseguire obiettivi determinati dall'ordinamento europeo. Attraverso l'esame di tre casi, le tecniche di governo del nuovo secolo esplicitamente volte al coordinamento, gli aiuti di stato e i mercati pubblici, l'autore esamina principi, regole e procedimenti che consentono - una volta al livello europeo, una volta al livello nazionale - di condividere l'esercizio di funzioni, che sarebbero attribuite esclusivamente a uno dei due livelli, in ragione del fatto che la connessione con l'altro ordinamento, nella diversità, consente di conseguire interessi comuni europei. Emergono così metodi europei di coordinamento di interessi in cui la differenza è sfruttata per rafforzare le ragioni di unità dell'ordinamento europeo, quando le tecniche di governo tradizionali, quelle basate sull'armonizzazione o sulla neutralizzazione delle differenze, non sono sufficientemente efficaci per raggiungere pari gradi di utilità di interesse comune.