Giappichelli: Itinerari di diritto penale

"Extrema ratio e ordini sociali spontanei. Un criterio di sindacato sulle norme penali eccessive" è un lavoro monografico che approfondisce il rilievo costituzionale e sistematico dell'extrema ratio. Principio ‘storico’ che tuttavia conserva un rilievo essenziale per l’effettività di un diritto penale garantistico: soprattutto oggi, di fronte agli evidenti eccessi nell’uso della coercizione penalistica. L’analisi del diritto penale positivo, in particolare dell’articolo 1, comma 85, lett. q) legge n. 103/2007, è il punto di partenza di una riflessione sull'extrema ratio quale vincolo alla discrezionalità legislativa, così sindacabile dal giudice delle leggi, e quale criterio ermeneutico nei confronti degli interpreti ordinari. Limite fissato, questa la tesi di "Extrema ratio e ordini sociali spontanei", dalla reale capacità dell’autonomia sociale di ordinare momenti essenziali della convivenza civile. Lettura che impone un affinamento del significato di principi di garanzia quali la legalità penale e di categorie sistematiche come il bene giuridico. L’opera si rivolge in prevalenza agli studiosi offrendo, però, argomenti di interesse pratico.

“Quelli di 'reputazione', da un lato, e di 'impatto reputazionale della sanzione penale’' dall'altro (ovvero i due poli su cui il presente lavoro intende concentrarsi, esplorando le reciproche relazioni e interazioni, attuali o potenziali), sono concetti relativamente recenti - quanto meno nella loro autonoma individuazione e valorizzazione giuridica - se comparati con quello, affine ma distinto e oggi da molti considerato (almeno nelle nostre società occidentali) obsoleto e dunque insignificante, di ‘onore’. Eppure, come si cercherà di dimostrare nelle pagine seguenti, questi temi non possono essere adeguatamente affrontati e inquadrati se non nel confronto con il loro problematico, complesso e a tratti scomodo ‘antenato’: l’onore, appunto, i cui ‘fantasmi’, come è stato ben osservato, ‘continuano a inseguirci’.”

Il presente studio è dedicato al concorso criminoso tramite “consiglio tecnico” fornito da un complice nell’esercizio di attività professionali. L’orizzonte di indagine, concisamente delineato nei predetti termini, richiede alcune precisazioni preliminari. Conviene in primo luogo tracciare i confini della ricerca, limitata alla consulenza in senso stretto, sebbene per effetto di rapporti “malsani” con la clientela il professionista possa essere destinatario di contestazioni con riguardo a illeciti penali monosoggettivi (si pensi in particolare al favoreggiamento personale), se non addirittura divenire intraneo a una societas sceleris (con ruolo di mero partecipe, oppure di vertice). A differenza delle situazioni appena ricordate, attentamente vagliate in dottrina e dotate di significativi riscontri giurisprudenziali , si è dedicata scarsa attenzione teorica alla casistica del professionista-concorrente qualora il contributo penalmente rilevante, anziché sostanziarsi in un apporto nella fase esecutiva di un qualsiasi reato perpetrato dal cliente, abbia invece natura di “consiglio tecnico” (il più delle volte preventivo) e consista nel suggerire «condotte consone allo scopo (delinquenziale)» . Esulano del resto dalla problematica qui indagata le fattispecie nelle quali il contributo di un esperto abbia bensì carattere istruttivo rispetto alle modalità di esecuzione dell’illecito, ma sia rivolto a una platea indeterminata di soggetti, oppure a ben precisi destinatari, in mancanza però di qualsivoglia elemento identificativo del concreto fatto da realizzare. Si immagini, per esemplificare, la pubblicazione di un “manuale dell’evasore fiscale”, oppure la diffusione telematica, a beneficio di uno specifico gruppo terroristico, di un video “tutorial” che illustri le tecniche per assemblare – attraverso materiali liberamente reperibili in commercio – un ordigno, da utilizzare in un generico attentato programmato per il futuro e del quale non sia ancora individuato l’obiettivo.

L’adescamento dei minori (o child-grooming) consiste nel processo di interazione mediante il quale un soggetto carpisce il consenso di un minore e lo porta a cooperare artificiosamente alla realizzazione di atti sessuali o al suo stesso sfruttamento. La monografia, che si rivolge agli operatori del diritto, alle autorità investigative e di polizia, nonché al personale specializzato nella tutela dei minori, si focalizza sulle tecniche di contrasto al child-grooming impiegate nel diritto penale comparato e sui problemi dogmatici e politico-criminali che solleva il delitto di adescamento di minorenni di cui all’art. 609-undecies del codice penale italiano. Constatata, sulla base dei più recenti studi empirici e criminologici, l’effettiva pericolosità del child-grooming per l’integrità psico-fisica e sessuale dei minori, nel volume si formulano alcune proposte per una incriminazione dell’adescamento dei minori che sia più rispettosa dei fondamentali principi penalistici.

“’Anche se nel diritto penale do mina il fenomeno oggettivo ed esterno del comportamento, si trovano in esso frequenti espliciti richiami ai fenomeni soggettivi e interiori del sentimento. Purtroppo si tratta di semplici richiami, dai quali nessuno finoggi ha tentato di assurgere a una trattazione sistematica unitaria. Il peso di queste lacune non può non accusarsi in sede di teoria generale perché sono gli istituti penalistici a offrire a uno studio giuridico del sentimento gli esempi più numerosi e più importanti’. Con queste parole, nel 1972, il civilista e teorico del diritto Angelo Falzea richiamava l’attenzione sulla rilevanza che i fenomeni affettivi assumono nella dimensione penalistica, lamentando l’assenza di studi specifici che avrebbero potuto giovare a un più esaustivo inquadramento teorico dei fatti di sentimento nella sfera giuridica. A distanza di decenni le parole di Falzea mantengono inalterato il loro valore di impulso a riflettere sul ruolo e significato del sentimento nel diritto penale. Ad oggi il tema non è stato ancora compiutamente indagato in una prospettiva di sistema, per quanto l’attenzione della dottrina penalistica italiana sia andata crescendo negli ultimi decenni.”

La prostituzione volontaria può essere disciplinata secondo differenti approcci: il modello abolizionista, accolto in Italia dalla legge Merlin, appare oggi in crisi, sotto le opposte spinte del regolamentarismo e del neo-proibizionismo. Dopo un’indagine comparatistica e un’analisi giurisprudenziale delle norme italiane in materia, l’autore pone i seguenti interrogativi: nella prostituzione, la condotta del soggetto terzo che con essa “interferisce” - favorendola o traendone utili - e quella del cliente vanno punite? E se sì, perché? Entro quali limiti? Se l’oggetto di tutela penale va individuato nella libertà di autodeterminazione sessuale di colui che si prostituisce, questa libertà va “presa sul serio”, rispettando le scelte di soggetti adulti e consapevoli. In caso contrario, si riprodurrebbero aporie sistematiche e tradizionali tabù, violando diritti della persona costituzionalmente garantiti e dando vita a un nuovo diritto penale tutorio.