Zanichelli: Commentario del codice civile

Questa edizione del commento agli art. 2410-2420 ter costituisce una nuova sistematica lettura della disciplina sul prestito obbligazionario, sia ordinario che convertibile, alla luce della riforma organica delle società di capitali introdotta dal decreto legislativo n. 6 del 2003. Una riforma proiettata non tanto verso lo svolgimento dell'attività di impresa, quanto per soddisfare le esigenze del suo finanziamento, non poteva che incidere sostanzialmente sul tradizionale assetto delle obbligazioni di società, prendendo atto delle accentuate esigenze di flessibilità e di adattamento ad un mercato finanziario sempre più sofisticato e dinamico. Ne emerge un "modello" di prestito obbligazionario agile e duttile, che si affianca ad una articolata tipologia di strumenti finanziari consentendo alla società per azioni una forte diversificazione nei mezzi di raccolta, in un quadro di sempre più estesa autonomia e coerenza con l'evoluzione normativa.

L’opera analizza le norme del microsistema che racchiude la disciplina della c.d. successione necessaria ponendosi, anzitutto, la questione della sua perdurante attualità, anche alla luce dei sempre più evidenti scompensi in ragione della compressione dell’autonomia privata e dell’instabilità delle situazioni proprietarie in sede di circolazione giuridica di beni di provenienza donativa che essa determina. L’analisi delle criticità è condotta in parallelo all’illustrazione dei contenuti delle principali proposte legislative di modifica e dell’assetto che la materia riceve nei sistemi giuridici francese, tedesco e austriaco e non manca di indicare le soluzioni che la pratica degli affari ha escogitato per (se non superare, quanto meno) attutire l’impatto che quelle criticità generano sul piano della fluidità dei rapporti privati. Il commento delle singole norme muove dal profilo teorico e dall’analisi dello sviluppo nel tempo che le opinioni dottrinali hanno avuto nei singoli casi, per poi approdare sul terreno dell’applicazione pratica, dando ampio spazio all’illustrazione delle soluzioni prospettate dal «diritto vivente»; in questo senso è costante il dialogo con la giurisprudenza, soprattutto della Corte di cassazione, ma senza trascurare la giurisprudenza di merito.

La disciplina della mediazione nelle controversie civili e commerciali contenuta nel d.lgs. 28/2010 (a sua volta attuativo della delega contenuta nell'art. 60, legge 69/2009) e successive modifiche, nonché nei decreti ministeriali 180/2010, 145/2011 e 139/2014, recepisce i principi della direttiva 2008/52/CE, riproponendoli, però, sotto molti aspetti in una veste alquanto singolare. La funzione più genuina dell'istituto consistente nel tentativo del riavvicinamento delle parti, del ripristino di una comunicazione interrotta, della ricomposizione del conflitto in maniera efficace nelle controversie su diritti disponibili, con l'assistenza di un soggetto terzo e imparziale privo del potere di rendere decisioni vincolanti, bensì soltanto legittimato, in casi residuali, a formulare proposte conciliative rischia di non essere pienamente realizzata a causa di numerosi fattori. Tra questi, vengono in principale rilievo le molteplici occasioni di interferenza con il processo, l'eccessivo sbilanciamento della normativa in favore del perseguimento dell'esigenza di deflazione del carico di lavoro degli uffici giudiziari, l'insufficienza e l'inidoneità del percorso formativo dei mediatori. Attualmente, la mediazione conosce quattro modelli: volontaria, "disposta" o "ordinata" dal giudice, da clausola, obbligatoria. In ogni caso, essa si svolge stragiudizialmente, innanzi ad un soggetto iscritto negli elenchi di organismi accreditati dal Ministero della giustizia.

L'equità del processo civile e penale, il trattamento dei detenuti, il diritto alla vita, l'orientamento sessuale della persona, l'adozione dei minori, la libertà di circolazione e il divieto di espulsione, il diritto di riunione, la libertà di associazione, di religione, all'educazione, al pluralismo scolastico nonché quella di coscienza e a elezioni democratiche, il divieto della pena di morte, la proibizione della schiavitù, del lavoro forzato, della tortura e dei trattamenti inumani. Ecco alcuni capisaldi della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) e della imponente giurisprudenza della Corte di Strasburgo, che sta condizionando il diritto interno di tutti i Paesi europei. È ormai realtà il dialogo tra Corti Supreme, europee e nazionali, e il nuovo ruolo del giudice ordinario nell'attuale "sistema multilivello", ma resta il problema di definire il rango delle norme CEDU e l'incidenza delle sentenze della Corte Strasburgo nell'ordinamento italiano, anche in vista della prevista adesione della Unione Europea alla CEDU lungo un percorso di integrazione tra gli ordinamenti reso ancora più complesso dal parere espresso il 18 dicembre 2014 dalla Corte di giustizia. Problematiche queste oggetto della prima parte dell'opera, che illustra i rapporti tra il sistema CEDU e gli altri sistemi, internazionali e nazionali.

La Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, per effetto del Trattato di Lisbona, ha assunto dal 1° dicembre 2009 lo stesso valore giuridico dei Trattati istitutivi dell'Unione. Il sistema delle fonti del diritto viene così innovato, nel nostro ordinamento, dalla compresenza di tre sistemi di salvaguardia dei diritti fondamentali: il sistema costituzionale nazionale; il sistema UE ed il sistema CEDU. Ciascun sistema ha un proprio organo giurisdizionale di vertice (Corte costituzionale, Corte di giustizia dell'Unione e Corte europea dei diritti dell'uomo) e interagisce con gli altri in termini tali da non consentire il coordinamento gerarchico tra le diverse fonti, imponendo la ricerca di una nuova ermeneutica giuridica. Comprendere il funzionamento dell'attuale sistema multilivello costituisce, perciò, un'esigenza fondamentale per l'operatore giuridico in ragione del continuo dialogo ormai aperto tra la giurisdizione nazionale e quelle sovranazionali. Il presente Commentario vuole essere uno strumento utile per comprendere le modalità applicative della Carta e le sue ricadute nel diritto interno. Ad esso hanno contribuito Magistrati, Avvocati e Docenti universitari, affrontando, in una prospettiva integrata, le principali problematiche sottese sia al Preambolo ed alle Disposizioni generali, contenute negli art. 51-54, sia ai singoli Diritti fondamentali, raggruppati dalla Carta intorno ai valori di Dignità, Libertà, Uguaglianza, Solidarietà, Cittadinanza e Giustizia.

Una monografia scientifica sul sistema delle fonti del diritto non può che tener conto, oggi, dei fenomeni di "internazionalizzazione" e dei casi di "globalizzazione" del diritto applicato dai singoli, che non è più soltanto il diritto dello Stato titolare della sovranità su un certo territorio e sugli appartenenti ad una "nazione" o ad un gruppo sociale altrimenti delimitato. In particolare, lo sviluppo della globalizzazione giuridica induce taluni a ritenere che gli Stati siano al tramonto e che le forme di produzione normativa siano ormai altre rispetto a quelle cui si era abituati da molti secoli. Per altro verso, sono aumentati i casi di Stati articolati in una pluralità di entità, anch'esse simili agli Stati e dotate di poteri normativi (Stati federali o regionali; Stati con autonomie territoriali o funzionali; autonomie pubbliche e autonomie private). Se fino ad oggi, tuttavia, appare probabilmente eccessivo parlare di superamento del sistema fondato sugli Stati, i cambiamenti che si sono verificati nei modi di produzione dei "principi" e delle "regole" che costituiscono il "diritto" nell'epoca contemporanea sono stati comunque notevoli e da qui l'opportunità di un riesame delle conclusioni alle quali, circa il sistema delle fonti del diritto, si era giunti nella prima edizione di quest'opera, sempre a firma di Alessandro Pizzorusso, pubblicata nel 1977.

Questa edizione del commento agli articoli 2507-2510 rappresenta una nuova lettura sistematica della disciplina delle società estere con sede secondaria in Italia, alla luce sia della riforma organica delle società di capitali introdotta con il decreto legislativo n. 6 del 2003 sia soprattutto degli importanti sviluppi comunitari in materia di libertà di stabilimento delle società europee. In particolare, a partire dal caso Centros, la giurisprudenza della Corte di Giustizia ha posto significativi limiti alla libertà degli Stati di impedire agli operatori economici di scegliere in quale, tra i ventisette Stati Membri dell'Unione Europea, dare veste societaria alla propria impresa e dunque a quale diritto societario assoggettarsi (c.d. arbitraggio normativo). Questa giurisprudenza, unitamente a una lettura attenta dell'Undicesima Direttiva in materia di società, impone di riconsiderare la stessa conformità delle disposizioni commentate al trattato CE e alla legislazione della Comunità Europea in materia di società e di suggerirne letture compatibili con il quadro così delineato a livello comunitario. Anche in vista della possibilità che pure in Italia, com'è già avvenuto in altri paesi dell'Unione Europea quali la Germania e l'Olanda, prenda piede il fenomeno dell'esterovestizione delle imprese in forma societaria al fine di fruire della responsabilità limitata a costi più limitati.

Con questo volume si conclude il commento alle norme dettate per la risoluzione del contratto per inadempimento. Particolare importanza riveste l?art. 1455, che limita la facoltà di chiedere la risoluzione del contratto ai casi in cui l?inadempimento non ha scarsa importanza. Da tempo dottrina e giurisprudenza hanno elaborato, ai fini di questa valutazione dell?inadempimento, criteri oggettivi e soggettivi, che vengono analizzati anche con riferimento alla tipologia degli inadempimenti. Con il commento agli artt. 1456 e 1457 si completa l?analisi delle figure di risoluzione stragiudiziale. Esse offrono all?interprete numerose questioni teoriche, non disgiunte (soprattutto per quanto riguarda la clausola risolutiva espressa) da una indubbia rilevanza pratica. Infine l?art. 1458, regolando gli effetti della risoluzione sia tra le parti sia nei confronti dei terzi, svolge un ruolo essenziale, che va in realtà oltre la risoluzione per inadempimento e riguarda anche la risoluzione per impossibilità sopravvenuta e quella per eccessiva onerosità sopravvenuta. Numerose sono le questioni che tale norma pone all?interprete, a cominciare dal problema di conciliare la retroattività tra le parti della risoluzione con la natura costitutiva della sentenza che la pronuncia, per finire, per quanto riguarda gli effetti nei confronti dei terzi, con i problemi che sorgono dalla trascrizione delle domande giudiziali e dalla successione nel diritto controverso.

Il lungo tempo trascorso dalla prima edizione di questo commentario, risalente al 1969, consente di misurare l?influsso che esso ha esercitato sulla giurisprudenza e sulla stessa legislazione successiva. Tesi che, all?epoca di quella prima edizione, apparivano ardite e destinate a restare minoritarie, sono ora senso comune, cui si conforma la Cassazione e cui si ispira la legislazione. Il riferimento è, in primo luogo, alla revisione critica dello stesso concetto di persona giuridica: la Cassazione ha finito con l?ammettere che le persone giuridiche sono persone solo «in senso traslato», così aprendo la strada alla repressione dell?abuso della alterità soggettiva fra socio e società, che il primo non può opporre alla seconda né la seconda al primo quando l?opporla comporti violazione del canone della buona fede. Ci si riferisce, in secondo luogo, alla ormai da tutti riconosciuta soggettività giuridica delle associazioni non riconosciute e, inoltre, alla ammissibilità di fondazioni non riconosciute, nella forma della fondazione fiduciaria. Ci si riferisce, in terzo luogo, all?anticipazione del nuovo sistema, ora legislativamente regolato, di riconoscimento della personalità giuridica, che esclude ogni sindacato sullo scopo dell?ente e ammette solo il controllo della congruità del patrimonio allo scopo. Si fa riferimento, infine, alla dimostrazione della ammissibilità di imprese gestite da associazioni o da fondazioni, ora presupposte da varie leggi, come in materia di fondazioni bancarie o di enti lirici o di imprese sociali.

Gli sforzi volti all?uniformazione del diritto della disciplina della compravendita, il contratto mercantile per eccellenza, hanno portato dapprima alle Convenzioni dell?Aja del 1964, quindi alla Convenzione delle Nazioni Unite sui contratti di vendita internazionale di beni mobili dell?11 aprile 1980, ratificata con legge 11 dicembre 1985, n. 765, ed entrata in vigore in Italia il 1° gennaio 1988. L?importanza di questa Convenzione avente ad oggetto il contratto colonna portante dell?intero sistema dei rapporti commerciali può facilmente evincersi considerando che questa Convenzione oggi è in vigore in più di 65 Stati e copre più di due terzi del commercio mondiale. Il presente commentario esamina una delle questioni disciplinate in modo talvolta anche molto innovativo, ossia la formazione del contratto, alla quale è dedicata la Parte II della Convenzione. Si ricorda che Franco Ferrari ha già commentato, in questa collana, gli art. 1-13 della legge 11 dicembre 1985, n. 765 (Ambito di applicazione. Disposizioni generali).